Ampliar la ciudadanía hasta que se eliminen las barreras nacionales

Ampliar la ciudadanía hasta que se eliminen las barreras nacionales

diciembre 28, 2014
in Category: Análisis jurídico
0 24740 0
Ampliar la ciudadanía hasta que se eliminen las barreras nacionales

1. Catorce ecuatorianos repatriados desde Cuba
La suerte de millones de personas, cuyos derechos humanos son vulnerados, no depende del número, aún a pesar del cliché puesto por los medios de comunicación. En estricto sentido, pueden ser cientos de miles, como ocurrió en el genocidio de más de un millón de personas en Ruanda en 1994 –parafraseando a Bobbio: en plena “era de los derechos”- en apenas tres meses, o una sola persona, como sucedió en el brutal atentado de la joven Malala Yousafzai, activista por los derechos de las mujeres, en Paquistán en manos de un extremista vinculado a los talibanes (2012). Tampoco corren la misma suerte, en el sentido político, estos hechos vergonzosos. Mientras la masacre de la población tutsi no movió nada en la consciencia universal, pues apenas es recordado por la intención morbosa del cine y por un proceso, y por la creación artificiosa de un Tribunal Penal Internacional para Ruanda. La desgracia de Malala fue reconocida por el otorgamiento del Nobel de la Paz, por supuesto, no porque importara siquiera algo su penosa historia, sino por la guerra ideológica en contra de los musulmanes extremistas que quitan el sueño a los aparatos de seguridad de los países centrales luego del atentado de Las Torres Gemelas en 2001.
Si tienen un alto significado las muerte de ocho millones de judíos de la Segunda Guerra Mundial y los miles de las Torres Gemelas. Las unas empujaron a los países del mundo a un orden mundial que esconde el mismo orden colonial bajo el discurso de los Derechos Humanos, y las otras a la Guerra Justa en contra de todo aquello que se quiera llamar terrorista.
Por su parte, tampoco corren la misma suerte los hechos de coyuntura política. Hace unos días, el embajador de los Estados Unidos en Ecuador, Adam Namm, criticó el trato policial a los estudiantes que protestaban en contra del Gobierno en las marchas del 18 de septiembre de este año, bajo el argumento que estaba legitimado a esta “licencia diplomática” por las críticas por la cárcel de Guantánamo.
Todos estos casos, excepto aquellos que significan algo, están unidos por una realidad perversa: el punto ciego de los derechos humanos. Allí no llega el orden ideal de la Comunidad Internacional y allí opera la ley descarnada de la no humanidad. Guantánamo es una vergüenza para la humanidad. Funciona en ese lugar un régimen de excepción donde se comenten todo tipo de atrocidades, toleradas incluso por el presidente y premio nobel de la paz, Barack Obama, quien prometió en su primera campaña cerrar esa cárcel infame. Sin embargo, esta cárcel no es simplemente un centro de detención sin garantías. Es un modelo de excepción y de orden utilitario que desnuda la política de fuerza que mantiene el orden formal establecido en la Carta de Naciones Unidas en 1948. Proyecta el ideal del orden como un fin en sí mismo y el régimen tutelar que tienen los países con mayor armamento y capacidad bélica. Nos grita esta cárcel que en el Planeta no existe democracia y que todo sistema político no es sino una fachada elegante que encubre la violencia como fundamento de la vida de hoy. Nos recuerda que nada ha cambiado y que los problemas entre Estados y las diversas visiones de la política se solucionan a bala.
Sucede que el 6 de diciembre de 2013, llegaron a Ecuador catorce ecuatorianos repatriados desde Cuba, quienes cumplían penas por el delito de transporte de drogas (mulas). El rango de penas iba de 5 a 16 años, y algunos ya habían cumplido un poco más de cuatro años. Aquello fue posible gracias a un convenio temporal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Gobierno de Cuba, mientras se ratifica un convenio entre Ecuador y Cuba en la Asamblea Nacional, el cual tuvo previamente un dictamen favorable de la Corte Constitucional.
Ocurrió que mientras cumplían el resto de la pena en las modernas cárceles ecuatorianas, entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal (COIP), el cual disminuyó drásticamente las penas para los delitos relacionados con el narcotráfico y diferenció de acuerdo a la cantidad y tipo de droga la aplicación de escalas en un intento de hacer proporcional y racional la aplicación de penas en este tipo de delitos. Esta reforma siguió la tendencia regional que busca salidas humanitarias (no penales) y soberanas en el entendido que la guerra contra las drogas promovida por los países consumidores de drogas, especialmente los Estados Unidos, ha fracasado y más bien ha sembrado muerte, violencia, corrupción y miseria en nuestros países.
En consecuencia, una vez puesto en total vigencia el COIP, la Defensoría Pública inició una política institucional para la aplicación judicial del principio de favorabilidad para todas las personas cuyas condiciones de penalidad y ejecución de la pena sean más favorables que en el antiguo Código Penal de 1971. Se ha logrado hasta el momento beneficiar a 1 269 personas privadas de la libertad, particularmente, condenados por delitos de tráfico de drogas. Se benefició a ecuatorianos, extranjeros, mujeres y personas pobres que estaban privadas de libertad en varias de las cárceles ecuatorianas. Sin embargo, los 14 ecuatorianos repatriados de Cuba no tuvieron un igual trato. Se alega que el Convenio provisional no permite condonar la pena bajo ninguna figura, que el Convenio definitivo solo ha sido ratificado por el Gobierno de Cuba –el cual, si se lee integralmente, sí contempla la modificación de las penas y las condiciones de ejecución de la pena de acuerdo al régimen más favorable-; y, que en todo caso funciona en este conflicto el principio de soberanía y autodeterminación de los Estados, y las sofisticadas formas diplomáticas que se acostumbra en el manierismo de las relaciones internacionales.
A criterio de varias instituciones estatales, reunidas en un grupo de trabajo para dar una respuesta a este problema, la solución puede ser diplomática, permitiéndole a Cuba consentir en la aplicación del régimen más favorable y renunciando a la aplicación de su ordenamiento penal o jurídico-constitucional, si en Ecuador se aplican varias alternativas alegando argumentos de ciudadanía universal y derechos humanos: a) el indulto presidencial –con el reglamento de reciente publicación-; b), la homologación de sentencias en aplicación del Código de Procedimiento Civil; y, c) la aplicación judicial del principio de favorabilidad. Me parece la vía apropiada la jurídico-constitucional y dándole prioridad a la aplicación judicial del principio de favorabilidad.
En este trabajo quiero destacar brevemente tres razones que abonan esta tesis, pues la pregunta sería ¿qué ganamos con imponer nuestro ordenamiento penal al cubano sin caer en el chovinismo, la doble moral política ni renunciar a la vigencia de los Derechos Humanos en el Mundo de hoy?

13DII. La política y la ciudadanía universal
Dos principios están en tensión desde el principio de la humanidad, tanto en el ámbito externo como interno. Por una parte, el principio de soberanía que en lo interno se materializa en la libertad respecto del cuerpo y las manifestaciones cognitivas (alma, espíritu o moral), y en lo externo, en la autonomía respecto de otros individuos. Y, por otra, el principio de universalidad que busca imponer algunos patrones comunes de convivencia, fruto de la experiencia y la relación intersubjetiva. El primero se encuentra en la base de todo proyecto liberal y el idealismo, y el segundo en los postulados de tipo colectivo y el materialismo. Del uno, surge el individualismo y del otro la solidaridad que se ponen en tensión en todo proyecto de humanidad a través de la historia.
La ciudadanía, como ese mecanismo que permite conciliar esta tensión entre estos dos principios, surge a partir de un sentido social de pertenencia a determinada comunidad. En la antigua Grecia, era el lazo indisoluble con la vida pública representada en la idea de la polis, que no puede decirse es un sinónimo de lo que hoy conocemos como “ciudad”, sino más bien sería similar a lo que podemos llamar como “sociedad política”. Esta ciudadanía, no obstante, era restrictiva, pues solo consideraba a aquellos que tenían propiedad, aspectos raciales comunes; eran libres y eran hombres. De alguna manera, nos encontrábamos ante una ciudadanía censitaria al extremo. Posteriormente, durante la Revolución Francesa, hubo una explosión de la ciudadanía, pero sin que se elimine el concepto nación como el eje central alrededor del cual giraba toda la sociedad política. Sobre la ficción del contrato social, se entendió que los súbditos acordaban un gobierno de leyes y la elección de un gobierno.
Sin embargo, el concepto de ciudadanía, que luego se amplió a otros valores y se fue alejando de su núcleo nacional, no se abrió del todo a la participación, por lo cual Boaventura De Sousa Santos evidenció que esta categoría política tiene el potencial de excluir por naturaleza y que al contrato social de la modernidad no concurrieron todos en igualdad de condiciones.
A partir de esta crítica, algunos autores, particularmente Luigi Ferrajoli, propone el concepto de “ciudadanía universal”, que consiste en la idea de que, paulatinamente, se debe ampliar la ciudadanía a tal punto que se elimine todas las barreras nacionales y de soberanía, con el fin de promover un régimen universal y obligatorio a todos los Estados sobre la base de un mínimo de valores de consenso universal.
Si bien es cierto, esta propuesta adolece de la falta de definición de palabras como “consenso”, “mínimo” y “universal”, constituye una plataforma política viable ante la emergencia en el Planeta de una corriente conservadora que maximiza el principio de soberanía e impone la violencia.
Un ejemplo de la importancia de esta ciudadanía universal, está en dos líneas políticas liberadoras. Una línea que elimina las fronteras políticas y permite invertir la realidad de los flujos migratorios en el Siglo XXI: en vez de “libertad de circulación de mercancías y no de personas”, por “libertad de circulación de las personas y no de las mercancías”. Y otra línea que impone un régimen estricto de control sobre los Estados de respeto de los derechos humanos. Respecto de la primera línea, la corriente de las políticas migratorias de los países centrales parece decir que es un fracaso, aun cuando algo se han flexibilizado, no por convicción política, sino por necesidad económica ante la crisis del capitalismo global. Y respecto de la segunda línea, el horizonte es totalmente pesimista. Así, por ejemplo, la familia Duvalier se oculta en la cuna de la democracia, Francia; el exdictador y caníbal ugandés, Amin, murió en Arabia Saudita sin ser interpelado; y, el asesino Pinochet murió en Chile luego de que falló la aplicación de la jurisdicción internacional de derechos humanos a instancia del juez Baltazar Garzón.
En este sentido, el caso de los 14 ecuatorianos repatriados puede ser políticamente importante porque es un intento de consolidar una línea de apoyo a la ciudadanía universal e imponer una jurisdicción supranacional para proteger los derechos humanos. Esto no quiere decir que Cuba renuncia a su soberanía, sino que se somete a un orden universal que luego puede, también, favorecerle. Por ejemplo, con el cierre de la ya mencionada cárcel de Guantánamo. Ecuador, al imponer este régimen universal de los derechos humanos, asienta su vocación humanista y construye un caso verdaderamente emblemático en la defensa de una humanidad cosmopolita, en lo que Kant consideraba como la necesidad de formar “ciudadanos del mundo”.

14III. El rol de los jueces y el garantismo
Me parece que, una vez que se toma la decisión de imponer el principio de jurisdicción universal de los derechos humanos, como una decisión soberana del Ecuador, cualquiera de las alternativas jurídicas es adecuada. Sin embargo, quiero defender que el mejor de estos mecanismos es el de la favorabilidad.
¿Por qué no el indulto? El indulto es una institución de origen monárquico, aun cuando en la actualidad tiene un claro componente humanitario. Sin embargo, el término “humanitario” puede ser un significante vacío, pues objetivamente puede ser todo o nada. Además, la experiencia indica que lo “humanitario” ha sido identificado por los Estados como un problema de salud grave. De esta manera, los estatutos para el indulto suelen ser bastante restrictivos y llenos de mecanismos de comprobación técnica que burocratizan y terminan deshumanizando este mecanismo. Además, generalmente, incluye la aceptación de culpabilidad y el pedido de perdón que lo convierte en una medida humillante y auto incriminatoria. Luego, la homologación de la sentencia, por lo que establece el Código de Procedimiento Civil, impone carga probatoria a quien alega y supone la coparticipación de jueces del otro país donde se dictó la sentencia, con lo cual los tiempos pudieran ser más largos que la condena más alta.
Por su parte, la favorabilidad penal, a pesar de que el Consejo de la Judicatura estableció un procedimiento especial con el fin de proteger la seguridad jurídica, debiera ser automático y ser decidido de oficio, como un trámite eminentemente administrativo y mecánico, y sin necesidad de un proceso contencioso ni carga probatoria. No obstante, la favorabilidad penal tiene tres impactos importantes en esto que hemos denominado en Ecuador: “Estado constitucional, de derechos y justicia”.
En primer lugar, un Estado constitucional es una “democracia de jueces”, pues son ellos quienes entran a ser “los guardianes de la Constitución”, en el sentido interpretado que le diera Kelsen en su obra. ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? Aquello no significa desconocer las competencias ni facultades de los otros poderes, sino posicionar al poder judicial como un poder al mismo nivel de los otros, y como un mecanismo de garantía independiente y supraordenadora de los demás poderes cuando extralimiten sus competencias. Boaventura De Sousa Santos considera que, globalmente, es el momento político de los jueces ante los errores de los otros poderes: de los legislativos en las democracias liberales europeas, particularmente, en los excesos de leyes irreales e impopulares, y en los ejecutivos, en su natural potencial autoritario como ocurrió con el fascismo.
Luego, en segundo lugar, porque las soluciones jurisdiccionales, en principio, devienen de un proceso reflexivo y racional, que incorpora estándares y fuentes además de las frías leyes, y por la posición de independencia e imparcialidad de la que está investida la función de los jueces. Generar soluciones jurisdiccionales, entonces, en principio, blinda a los conflictos sociales de la injerencia de actores políticos de coyuntura y de los partidos y movimientos políticos. Incluso, en el caso de un sistema judicial dependiente y obediente al poder, abre la posibilidad de lo que Michael Tigar y Madeleine Levy llamara “jurisprudencia insurgente”, es decir jueces y fallos que se salgan del molde y formen parte de la resistencia y las luchas históricas y civilizatorias de personas y colectivos en el mundo entero.
Por esta razón, si bien es cierto nuestros jueces –apenas profesionalizados- tienen una historia de conservadurismo y dependencia, es posible también una judicatura emancipatoria aunque sea mínima y marginal en nuestro sistema de justicia. De esta manera, aplicar la favorabilidad judicial tiene este horizonte político, fortaleciendo el Estado constitucional, de derechos y justicia y abriendo las puertas al activismo judicial positivo y comprometido con las causas de los derechos humanos. Al mismo tiempo, sería una salida políticamente menos compleja en términos de relaciones internacionales que si esta solución la tomara el poder ejecutivo o legislativo. A la larga, los jueces tienen legitimidad política lejos de la necesidad política y la coyuntura, y tienen menos visibilidad pública que los políticos electos.

15IV. Nuestra política de favorabilidad
Finalmente, creo que adoptar la favorabilidad penal para ayudar a estos ecuatorianos repatriados aun por encima del principio de soberanía del gobierno cubano, fortalece una de las políticas más importantes de la defensa pública de los últimos tiempos. No nos olvidemos que la Defensoría Pública fue el ejecutor del denominado “indulto de las mulas del narcotráfico” en el contexto de la Asamblea Constituyente de 2007. La meta no solo es bajar el número de personas detenidas que, exponencialmente, ha aumentado en el último lustro en casi 300 por ciento lo cual, de por sí, ya es un triunfo en política de derechos humanos-, sino consolidar una política estatal integral de derechos humanos, que se pueda convertir en una buena práctica y tenga un impacto importante en otros países de la región, por ejemplo, Bolivia, en donde se discute un indulto generalizado de tipo humanitario.
Al mismo tiempo, creo que esta política asienta la independencia judicial y fortalece el Estado constitucional, de derechos y justicia. Y, finalmente, proyecta al mundo un mensaje de verdadero compromiso con una práctica del principio de jurisdicción universal de derechos humanos, que se impone a los países periféricos con energía y del que se libran con descaro por la violencia los países centrales, desnudando sus intereses neocoloniales.
Por lo pronto, la suerte de los 14 ecuatorianos repatriados es incierta. Lo que sí es cierto, hasta que no tomemos decisiones urgentes y comprometidas con los derechos de los pueblos, es que con ellos Guantánamo llegó al Ecuador.

Luis Ávila Linzán es constitucionalista y profesor de posgrado.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *