La ley de drogas más favorable: de la utopía a la miopía judicial (COIP)

La ley de drogas más favorable: de la utopía a la miopía judicial (COIP)

diciembre 28, 2014
in Category: Análisis jurídico
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La ley de drogas más favorable: de la utopía a la miopía judicial (COIP)

Introducción: el promisorio camino de la reforma legal sobre drogas.
Es prematuro hacer una evaluación final sobre el impacto de la reforma de drogas a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal (COIP) dentro de los tres primeros meses de su vigencia. Los resultados finales son un verdadero constructo, toda vez que todos los días ingresan precisamente al sistema penal personas detenidas por estos delitos. Lo cierto es que de la tasa total de encarcelamiento, esto es de 26.591 personas privadas de la libertad hasta febrero de este año (Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2014), entre un 30 y 40 por ciento se encuentran fluctuantemente detenidos en promedio por delitos de drogas.
El origen legal que ha predeterminado que nuestra Policía y, por ende, nuestro sistema judicial penal y carcelario se ocupen en gran medida de los delitos de drogas, ha sido la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Ley 108). De esta forma, desde el 17 de septiembre de 1990, –año en que entra en vigencia– hasta el 10 de febrero de 2014 –año en que es derogada–, cerca de 60.000 personas han sido prisionizadas en nombre de la guerra contra las drogas en Ecuador (Paladines, 2014). Así, en la Defensoría Pública una de las mayores cargas laborales en materia penal es el patrocinio de personas privadas de la libertad por delitos de drogas, pues de cada 10 defensas penales al menos 6 recaen sobre narcotráfico. Aquello no hace más que demostrar y reconfirmar una vez más que, básicamente, aún tenemos una Policía y administración de justicia penal ocupada en la criminalización del tráfico de drogas.
Por su parte, la tematización acerca de los delitos de drogas coopta las principales crónicas de la prensa, donde jamás ha dejado de ser noticia en la televisión y portadas de periódicos a nivel nacional. Casi todos los días los medios de comunicación exaltan los formidables operativos policiales sobre incautación de sustancias sujetas a fiscalización y detención de sospechosos. Incluso, hasta los espacios de la televisión familiar están narcotizados a través del contenido de telenovelas como “El patrón del mal”, “Las muñecas de la mafia”, “Sin tetas no hay paraíso”, “El cartel de los sapos”, entre otras. Por ende, hay una fijación cultural sobre las drogas en la televisión que, indudablemente, se entrelaza con las funciones de la Policía y el trabajo de los operadores de justicia, en otras palabras, con la política criminal.
No obstante, Ecuador dio uno de los primeros gritos de independencia a la guerra contra las drogas en la región. El 4 de julio de 2008 –fecha icónica que, asimismo, simboliza la independencia de los Estados Unidos–, y por pedido del presidente Rafael Correa, la Asamblea Constituyente decretó un indulto general a todas las personas denominadas como “mulas” del narcotráfico. Más de 2.223 personas se vieron beneficiadas. Las puertas de la vieja cárcel de El Inca en Quito se abrían todos los días para despedir a cientos de mujeres encerradas en su mayoría por el ambiguo tipo penal de “tenencia/posesión” del artículo 62 de la Ley 108. Sin embargo, a pesar de lo emblemático del indulto y su impacto a corto plazo, el fracaso fue inminente.
Por una parte, los indultos no dejan de ser válvulas de escape atados a una discutible legitimidad democrática, pues dependen nada menos que de una voluntad de poder (Nietzsche, 1981). Por otra, el poner en cuestión lo inhumano de la penalización de las drogas en Ecuador no se resolvía con un abordaje desde la visión de las causas finales, es decir con la descongestión momentánea de las prisiones, sino con sus causas próximas (Wacquant, 1999): la Ley 108. El indulto a las “mulas” del narcotráfico no frenó el posterior incremento de la tasa de encarcelamiento en Ecuador. Así, después de la notoria reducción entre 2008 y 2009 que determinó un descenso de 17.065 a 10.882 personas privadas de la libertad, los años siguientes tuvieron como vector un penoso incremento de la prisionización que ha venido in crescendo de 13.436 en 2010, 16.828 en 2011, 19.440 en 2011, 24.844 en 2013 hasta llegar a 26.591 en febrero de 2014 (Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, fuente quinquenal).
Con ello, se demuestra una vez más que los indultos como alternativas al encarcelamiento por drogas están condenados al fracaso. Si bien no dejan de ser un impacto a corto plazo, a mediano y largo plazo el input del sistema penal antidrogas no se desestimula desde su output (la cárcel), sino desde su misma fuente de entrada, es decir desde la orden que dicta la ley. En la reforma a la ley de drogas se halla una alternativa sostenible a la reducción de la tasa de encarcelamiento mediante una raigambre más democrática. De esta forma llegamos al 10 de febrero de 2014, día en que fue publicado en el Registro Oficial 180 el COIP y con él la nueva legislación en materia de drogas.
La situación jurídica de miles de personas se ve replanteada, tanto de quienes se encuentran con causas en proceso o en curso como de quienes tienen condena o sentencia ejecutoriada en su contra. La modificación de los tipos penales de la hoy derogada Ley 108 tiene como efecto inmediato el beneficio de una legislación que reduce significativamente la penalidad. El COIP no trasladó de forma pasiva los delitos de la Ley 108 a su Libro I, sino que los modificó de forma activa, tanto en la nueva construcción de los elementos objetivos del tipo como en la pre-determinación de las penas. Por lo tanto, se puede encontrar nuevas distinciones de supuestos jurídicos, reagrupaciones de verbos rectores y cambios que aumentan en unos casos y rebajan en otros las penas.
El artículo más relevante en términos de carga procesal en relación además a la tasa de encarcelamiento es el 220 (tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización). Aquí no solo que se encuentra subsumido conglobantemente el delito de tenencia o posesión, sino que se generan tres nuevas situaciones jurídicas que rompen con la dolorosa historia de la Ley 108: a) Se reconoce de manera implícita la distinción entre autoría y participación criminal; b) Se homologa una mayor proporcionalidad de las penas; y, c) Se rearticula al tráfico mediante cuatro bandas de castigo en función de los niveles de mínima, mediana, alta y gran escala.
De esta forma, la nueva legislación de drogas en Ecuador ha tomado un giro menos punitivo y más racional. Aquello permite la adopción de dos estrategias aparentemente contradictorias. Por una parte, lo que implica tomarle la palabra al sistema internacional antidrogas determinado a través de sus convenciones. Con ello, Ecuador evita ser tachado como “pirata” al precisamente invocar lo señalado en el artículo 3.4.a de la Convención contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1988, que textualmente señala: “Cada una de las Partes dispondrá que por la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo se apliquen sanciones proporcionadas a la gravedad de esos delitos, tales como las penas de prisión u otras formas de privación de la liberad, las sanciones pecuniarias y el decomiso”. Por otra parte, la reforma ecuatoriana pone en cuestión la naturaleza del sistema al reformular desde nuestra soberanía el errado axioma que mantiene la Guerra contra las Drogas, sobre todo al normativizar una política de reducción de daños dentro de la misma política criminal.

II. El principio de favorabilidad o la realización de la utopía
Parafraseando a Neruda, el principio de favorabilidad o de ley posterior más benigna es un fenómeno que ocurre cada cien años. El incremento de la cultura del castigo (Estado, organismos internacionales, agencias penales, movimientos sociales, medios de comunicación, etc.) hace cada vez más lejana la posibilidad de replantear una ley penal desde la reducción del castigo. Por ello, los principios universales que reconocen el principio de favorabilidad, y que yacen en la mayoría de nuestras constituciones, caen en desuso. Aquellos artículos son relegados al romanticismo que evocan las clases de Derecho penal, pues en la práctica su aplicación es comparable a la de un fenómeno.
El principio de favorabilidad o de ley posterior más benigna deviene del centenario y más emblemático principio del Derecho penal: “nullum crimen nulla pena sine praevia lege” (no hay crimen ni pena sin ley previa) creado por Paul Johann Anselm von Feuerbach en 1813. Generalmente, con este principio comienzan los primeros artículos de todos los códigos penales del mundo para invocar el principio de legalidad y, con ello, evitar las arbitrariedades del estado. El principio de favorabilidad o de ley posterior más benigna deviene entonces de este principio e infiere dos hermenéuticas: a) Por inclusión: que se necesita de una ley para que una acción sea reconocida como delito; y, b) Por exclusión: que si una nueva ley modifica o extingue la acción y la pena, todo lo que deje de tipificarse como supuestos de hecho y penas abandonan el campo de lo punible.
El principio de favorabilidad trae consigo la gran consecuencia de evitar que la situación jurídica de una persona siga empeorando o manteniendose por el imperio de una ley derogada. Por ende, siempre será retroactiva la ley que beneficie a la persona sujeta de la penalidad, pues no conocemos ser humano alguno que prefiera quedarse en las cárceles aun cuando la ley posterior haya derogado o reducido su castigo. De esta forma, el principio de favorabilidad es trascendente e internormativo; con él conjugan además los principios de in dubio pro reo, interpretación in bonam partem, retroactividad, entre otros más. Además, se encuentra reconocido en toda la legislación penal-constitucional del país.
En los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos que, de conformidad con el artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador, forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad y tienen jerarquía sobre los demás instrumentos internacionales como la Convención de Palermo o las convenciones sobre drogas, el principio de favorabilidad se encuentra en:
– La Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11.2), que dice: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.
– El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 15.1), que señala: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
– La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 9), que reconoce que: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
En la Constitución de la República del Ecuador, el principio de favorabilidad se encuentra en el número 5 del artículo 76, dentro del capítulo que reconoce los históricos derechos civiles a partir de la nomenclatura de “Derechos de Protección”. De esta forma, la ley fundamental ecuatoriana dice: “En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora”.
Finalmente, el Código Orgánico Integral Penal sostiene algunos artículos que reconocen enfáticamente el principio de favorabilidad a través de enunciados como los que siguen:
– En el capítulo que trata sobre las “Garantías y principios rectores del proceso penal”, que se convierte en un articulado directriz para todo el nuevo ordenamiento jurídico-penal del país, el COIP dice en su artículo 5.2: “El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios: Favorabilidad: en caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción”.
– Dentro del artículo 16.2 del COIP, que se refiere al ámbito temporal o a la aplicación de la ley penal en el tiempo, se menciona lo siguiente: “Los sujetos del proceso penal y las o los juzgadores observarán las siguientes reglas: Se aplicará la ley penal posterior más benigna sin necesidad de petición, de preferencia sobre la ley penal vigente al tiempo de ser cometida la infracción o dictarse sentencia”.
– Así mismo, al referirse el COIP a las formas de extinción de la pena dentro de su artículo 72.2, establece entre otras causas la siguiente: “Extinción del delito o de la pena por ley posterior más favorable”.
El principio de favorabilidad es la herramienta constitucional que efectiviza el beneficio que trae consigo la nueva legislación de drogas. Sin duda, es el patrón que permite excarcelar legítimamente a las miles de personas privadas de la libertad en virtud de la Ley 108. Por ello, la utopía es una realidad gracias a la publicación del COIP y su concomitante reforma en la legalidad de los delitos de drogas, donde la rigidez de su ley se flexibiliza a partir de este momento.

11III. La miopía judicial del principio de favorabilidad
La aplicación del principio de favorabilidad, cuya indiscutible legitimidad constitucional y humanitaria, está respaldada por más de 200 años de historia del Derecho penal, no ha sido totalmente comprendida en la función judicial ecuatoriana. Existen escenarios que han obstaculizado su irrefutable aplicación a partir de políticas y esquemas ortodoxos de interpretación, tales como los siguientes:

a) La miopía jurisdiccional
La Constitución de la República es el primer instrumento normativo que exigió el establecimiento de los jueces de garantías penitenciarias a partir de su artículo 203.3. Se trata de un juez especializado, cuya competencia y jurisdicción recae sobre la protección y garantía de los derechos de las personas privadas de la libertad, pudiendo incluso modificar sus penas al tratarse de un grupo de atención prioritaria según también lo señalado en el artículo 51 de la misma ley fundamental. Aquel imperativo se halla reconocido dentro del artículo 230 del Código Orgánico de la Función Judicial, que de acuerdo a la Disposición Reformatoria Segunda (21) del COIP, exalta en su número 9 la siguiente competencia: “Conocer y resolver la situación jurídica de las personas privadas de la libertad cuando se haya promulgado una ley posterior más benigna”.
No obstante, la petición penal-constitucional, para exigir la aplicación del principio de favorabilidad o de ley posterior más benigna, se interpone ante cualquier juez de garantías penales del cantón donde se encuentre privado de la libertad el peticionario. Según las resoluciones 018-2014 y 032-2014 del Pleno del Consejo de la Judicatura, cualquier juez de garantías penales asume la competencia para conocer y resolver los asuntos relacionados en materia de garantías penitenciarias. Sin duda, estas resoluciones son estimuladas desde una visión de economía procesal, pues al no haber jueces con dedicación exclusiva en ejecución penal se traslapó este vacío con la también recargada función de los jueces de garantías penales.
Esta medida genera al menos una alarmante consecuencia. Tiene que ver con la confusión del rol del juez de garantías penitenciarias, pues de ninguna manera este puesto debió ser llenado por los jueces cognitivos del proceso, es decir por quienes incluso pudieron haber dictado medidas cautelares y, por ende, tener un esquema de culpabilidad sobre la persona procesada. La especialización que exige la constitución está determinada en separar la posición de garante entre la ejecución penal y el proceso de conocimiento. Con ello, se evita reproducir en la condena los naturales prejuicios sobre el castigo que puede tener cualquier juez en el ámbito de esclarecer la verdad procesal, pues los jueces de conocimiento están empujados a conducir las pulsiones de castigo sobre los procesados, situación que en cambio jamás debe suceder cuando éstas han sido condenadas. En otras palabras, sería como mezclar el rol de un médico clínico con el de cirugía.

b) La miopía procedimental
Durante el primer mes previo a la entrada en vigencia del COIP muchos medios de comunicación del país emitieron mensajes de impunidad frente a los reformados delitos de drogas. Se trató nada menos de construir una sensación de error y culpa al gobierno por la eventual salida de narcotraficantes. Paralelamente, los sesgados reportajes sobre el consumo de drogas en algunos colegios públicos de Guayaquil, dieron la pauta para la implementación de una política policivo-educativa consistente en arrestar a estudiantes en tenencia/posesión de drogas de uso ilícito.
En aquel escenario mediático-conservador, que sin duda giró alrededor de la toma de decisiones judiciales, la sesión del 31 de julio de 2014 del Pleno del Consejo de la Judicatura decidió comunicar a los órganos de la función judicial que todos los incidentes sobre ejecución penal deben tramitarse previa audiencia oral, pública y contradictoria, de conformidad con el artículo 670 del COIP. A pesar de expresar un necesario formalismo, esta resolución obstaculiza en la práctica la aplicación del principio de favorabilidad, pues no es cierto que oralidad y audiencias son la mejor herramienta de la economía procesal. En algunas situaciones jurídicas, el modelo de audiencias termina entorpeciendo la ágil aplicación de un derecho fundamental. Tal es el caso del principio de favorabilidad, cuya naturaleza de ninguna manera es contenciosa o controvertida –con lo cual hubiesen argumentos en favor de su discusión en audiencias–, sino estrictamente administrativo-constitucional.
El trabar la aplicación del principio de favorabilidad, a través de audiencias, significó convertir a un trámite de garantías penitenciarias en un verdadero juicio previo a la condena. Las situaciones más inverosímiles pueden ser esgrimidas por los jueces cognitivos que recibieron la jurisdicción penitenciaria sin la especialización de su carrera. A ello se suma la miopía del derecho y los clásicos problemas gerenciales del despacho que redundan en formalismos como:
a) Exigir del peticionario –que de por sí está privado de la libertad– la certificación de la copia de la sentencia condenatoria del lugar donde fue juzgado y la certificación del acta de destrucción de la droga ilegal. Este requerimiento puede obtenerse del sistema informático de la función judicial (SATJE), donde al menos reposa un extracto de la sentencia condenatoria. Sin embargo, en muchos casos los reportes de estos extractos olvidan mencionar la exactitud de la cantidad así como la especificidad de la sustancia.
b) Además, es necesaria la certificación del tiempo (récord) que lleva privado de la libertad, con la denotada salvedad que el día de la detención policial no consta en certificado alguno. Esta exigencia se vuelve más compleja cuando la persona condenada ha sido trasladada a otra prisión, pues por muchos días las nuevas cárceles receptoras solo certificaban el tiempo que una persona llevaba detenida en ella.
Sin embargo, establecer con exactitud la pena que recibió una persona en su sentencia –lo que determina a su vez la cantidad y tipo de sustancia en función de la nueva penalidad del tráfico–, así como el tiempo que lleva realmente privada de la libertad es la mejor forma de viabilizar el principio de favorabilidad. Con ello se está reconociendo implícitamente que su trámite deviene de una jurisdicción administrativa y no contenciosa, pues el encargado de determinar la veracidad de la petición es el juez de garantías penitenciarias, mas no el agente fiscal.
La aplicación del principio de favorabilidad deviene del ideal de justicia al evitar que una persona siga privada de su libertad por una legislación derogada; por ello su demanda de celeridad administrativo-judicial, toda vez que los días de prisionización en exceso dejan de ser legales. Por el contrario, la tendencia para el señalamiento de audiencias para la “discusión” del principio de favorabilidad tiene una media de al menos tres semanas entre que se presenta la petición y se fija la fecha de la audiencia (Defensoría Pública – Dirección Nacional de Investigaciones Aplicadas, noviembre 2014). Así, la política de tramitación del principio de favorabilidad mediante audiencias no hace más que sacrificar la justicia por formalidades, lo que se encuentra proscrito por el artículo 169 de la Constitución de la República.

c) La miopía en el cálculo
Es popular el estigma que llevamos los abogados en cuanto a nuestro disgusto con las matemáticas. Por ende, no se trata de ningún halago ni crítica folclórica sino de un serio problema que puede develarse en diversas manifestaciones de la decisión judicial. En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, existen algunas resoluciones donde no parece estar claro el simple cotejo que el juez –de garantías penitenciarias– debió hacer entre la derogada Ley 108 y el COIP. Esta situación se agudiza sobre todo cuando tiene que reproducir las atenuantes que recibió en la sentencia el peticionario del principio de favorabilidad.
Así por ejemplo, si se trata de una persona que fue detenida por poseer 200 gramos de marihuana y fue condenada a ocho años de reclusión tras recibir atenuantes, el cálculo y cotejo es el siguiente:
Si en el mismo caso el peticionario no hubiera recibido atenuantes y, por el contrario, la pena impuesta hubiese sido de 12 años, el cotejo simplemente lo colocaría en el piso de la nueva penalidad, es decir de dos meses de privación de la libertad. Así mismo, en los casos de tráfico a mediana escala la pena atenuada no debería sobrepasar los ocho meses de privación de la libertad. Por ello, el análisis del nuevo cómputo de la pena debe desarraigarse de patrones morales sobre el castigo, pues no se trata de volver a juzgar al peticionario o interpretar el sentido subjetivo de la pena que estableció el tribunal condenador, sino de aplicar objetivamente la nueva ley aunque la pena –atenuada o no– le parezca demasiado baja. Por ende, la decisión sobre el principio de favorabilidad no es una discusión con la moral o los hechos, sino con las matemáticas en el ejercicio elemental de restar.
A pesar que este breve análisis apela a una simple lógica aritmética, la realidad judicial ha determinado en algunos casos lo contrario. En la sustanciación del expediente No. 04252-2014-0013G que impugnó la resolución del juez segundo de garantías penales del Carchi, en cuyo dictamen del 4 de septiembre de 2014, en el marco de una petición del principio de favorabilidad de una persona condenada a ocho años bajo atenuantes y cuya pena debió corresponder a ocho meses, se sostuvo lo siguiente: “De acuerdo con la certificación otorgada por la Secretaría del Centro de Rehabilitación Social de Tulcán, lleva cumplido Diego (…) dos años, tres meses y veinte días, es decir, menos de los tres años, conforme lo señala el Art. 220, numeral uno, letra b del COIP, haciendo justicia en nombre del pueblo soberano del Ecuador y por autoridad de la Constitución y las leyes de la República, se niega la petición presentada por Diego (…). Notifíquese” (reserva del apellido del peticionario fuera del texto). En este caso, el juez no solo negó la petición de favorabilidad, sino que exigió el cumplimiento del máximo del castigo en el tráfico a mediana escala sin considerar que los atenuantes extinguían la pena por el tiempo que el peticionario llevó de privación de la libertad.
12d) La miopía sobre la sustancia
Los umbrales creados por la Resolución Consep-CD-2014, cuyo objetivo es distinguir las escalas del tráfico en función del género de sustancia y su peso, son la base para la aplicación del principio de favorabilidad en lo referente al artículo 220 del COIP. Otros tipos penales no necesitan de la interpretación apoyada en los umbrales para aplicar la ley posterior más benigna, tal como ocurre con el delito de siembra o cultivo, donde la aplicación del principio de favorabilidad pudo interponerse desde el 10 de febrero de 2014. Sin embargo, en la sustanciación de estas peticiones algunos operadores de justician han perdido el objetivo de su interposición: evitar el encierro prolongado del peticionario frente a una ley posterior que lo beneficia.
Podría escribirse la más detallada jurisprudencia acerca del objeto del delito de drogas: la sustancia. En este sentido, me queda la duda si los operadores de justicia conocen el elemento fáctico sobre el cual se genera la imputación, al menos en agotar exhaustivamente todas las hipótesis para saber si se trata de una sustancia sujeta a fiscalización, qué nivel concentrado de pureza tiene, además, de su grado psicoactivo y, por ende, cuál es al final el peso neto que sirva de base al análisis del peso jurídico luego de descartar el peso bruto. La vida y libertad de una persona depende de la seria evacuación de esta fase técnica, la que sin lugar a dudas vuelve a replantearse ante la petición del principio de favorabilidad.
Es posible que las fallas o errores de interpretación de la sustancia no sean imputables al momento de resolver el principio de favorabilidad, sino que dependan exclusivamente de la etapa del juicio o incluso de la instrucción o investigación fiscal. Por más de una vez vuelven a surgir las interrogantes cuando no queda claro el peso neto del peso bruto, cuando se haya condenado por varios géneros y pesos de sustancias, cuando existen varias personas condenadas y una sola sustancia o, lo que es peor, cuando nunca se determinó con exactitud la calificación de la sustancia. La respuesta frente a una manifiesta incertidumbre es simple: in dubio pro reo.
Las personas privadas de la libertad por delitos de drogas no son responsables por la falta de tecnología policial o fiscal en la determinación del peso neto, ni por el desconocimiento material y semántico de la droga que los operadores de justicia develan al momento de condenar a una persona. Así, si la instrucción fiscal aludió pasta base de cocaína, mientras el dictamen acusatorio y sentencia enunciaron cocaína, la aplicación del principio de favorabilidad se realiza sobre la sustancia que tenga menos juicio de reproche en los umbrales que categorizan los tipos de tráfico, que para el ejemplo sería la cocaína.
Lamentablemente, los principios sustantivos penales no son asumidos frente a posibles contradicciones procesales a la hora de resolver la favorabilidad. Así, dentro del expediente No. 3179G-2014 de la unidad judicial de Portoviejo, el juez de garantías penitenciarias sostuvo que: “…Se deja constancia además que los motivos por los cuales no fue acogida la petición de esta PPL es por cuanto en la sentencia proporcionada solo se menciona que esta ha sido sentenciada por portar 710 gramos de cocaína, y no se puede evidenciar si esta sea base de cocaína o clorhidrato de cocaína, lo cual es indispensable conocer para poder encuadrar la sanción que debe o debió recibir (…) Diana María…” (reserva del apellido del peticionario fuera del texto). En este caso, el juez hizo una interpretación menos favorable en detrimento de la peticionaria, pese a que la sentencia aludió la sustancia cocaína.
Por el contrario, un resultado favorable también se aplicaría en los casos de co-imputados por una misma sustancia y bajo el mismo grado de autoría. De esta forma, si existen cuatro personas condenadas por traficar 10.000 gramos de marihuana, se prorratea y divide el peso para cada una de ellas, es decir, se les atribuiría personalmente 2.500 gramos. Una errada aplicación multiplicaría los 10.000 gramos por cuatro, denotando una cantidad de sustancia sujeta a fiscalización que jamás existió procesalmente, es decir, 40.000 gramos.

IV. Conclusión
A pesar de algunas experiencias negativas sobre el manejo judicial en la aplicación de la ley posterior más benigna, el inminente carácter humanista para la liberación de las personas beneficiadas no ha podido ser frenado. Durante los tres primeros meses, más de 1.200 personas han sido beneficiadas por la aplicación del principio de favorabilidad (Defensoría Pública – Dirección Nacional de Investigaciones Aplicadas, noviembre 2014), en un claro sentido de vanguardia a los derechos fundamentales por parte de los jueces. Sin embargo, aún persisten escenarios donde prima la miopía judicial frente a la legítima exclamación de no continuar privados de la libertad por obra de una ley derogada. Por ello, el principio de favorabilidad además de ser un ideal y fin en sí mismo, ha servido de método para autocriticarnos y demostrar que, en algunos casos, todavía nos hace falta estar a la altura de la Constitución y los derechos humanos. Este es el momento de corregir estos desfases y no esperar que pasen otros cien años…

Jorge Vicente Paladines es profesor de Criminología Crítica (UASB) y Teoría Política (Uniandes).

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