Una reflexión sobre la acumulación de penas por delitos de drogas

Una reflexión sobre la acumulación de penas por delitos de drogas

octubre 20, 2015
in Category: Análisis jurídico
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Una reflexión sobre la acumulación de penas por delitos de drogas

El presente análisis tiene por objeto controvertir el más reciente precedente jurisprudencial obligatorio expedido por la Corte Nacional de Justicia, en el Suplemento del Registro Oficial No. 592 de fecha 22 de septiembre 2015, referido a la imposición de penas para aquellos casos de “tenencia sin autorización” de más de una sustancia sujeta a fiscalización. Empiezo con una reflexión acerca de la importancia que los jueces deben dar al principio de legalidad penal cuando elaboran precedentes jurisprudenciales obligatorios en esta materia.

De antiguo se conoce que el principio de legalidad penal se despliega mediante los subprincipios de lex scripta, lex cierta, lex stricta y prohibición de la analogía in malam partem (Feuerbach, P.J. Anselm Von). Sin abundar en el significado y alcance de cada uno, mis preocupaciones sobre la sincronía de los mismos con la creatividad de los jueces penales y concretamente respecto del precedente que nos ocupa tienen que ver, en primer lugar, con que se está creando una regla jurisprudencial que mediante la analogía establece condiciones evidentemente más desfavorables para aplicarlos a casos semejantes; y, en segundo lugar, con que dicha regla de carácter más perjudicial será aplicada retroactivamente a los acusados cuyos procesos penales se encuentran ya iniciados, con lo cual se han vulnerado dos principios fundamentales del Derecho Penal: por un lado, precisamente la prohibición de la analogía in malam partem; y por otro, la prohibición de irretroactividad de la ley penal más desfavorable para los casos aludidos.

Por las razones expuestas y por otras mucho más centrales referidas a la exigencia de mayor rigidez en la actividad interpretativa de los jueces penales en razón, tanto de los materiales normativos con que trabajan, como con las necesidades de contención al sistema represivo que aplican, considero que el activismo de los jueces y su entusiasmo deben ser asumidos con mayor mesura y profundidad cuando se trata de elaborar precedentes jurisprudenciales en materia penal.

Hecha esta reflexión de carácter general, la primera crítica de carácter formal que puede hacerse al precedente es que los problemas jurídicos resultantes de los fallos reiterados son mucho más diversos que los dos finalmente elegidos para su elaboración; omisión que adquiere relevancia sustancial si se considera que al haberlos desechado, la Corte Nacional ha eludido pronunciarse sobre aspectos fundamentales de la problemática relacionada con los delitos de drogas como: a) la constitucionalidad de la tenencia de drogas para consumo personal; b) la clase de disvalor requerida para fundar ¿o no? la legitimidad de los delitos de peligro abstracto como la tenencia de drogas para consumo personal; c) a diferenciación entre la tenencia para consumo y la tenencia con fines de tráfico; y d) el debate acerca del bien jurídico “salud pública” como objeto de protección en los delitos de drogas, así como las exigencias de precisión del mismo a la luz tanto del principio de legalidad como de los estándares internacionales de derechos humanos.

20La segunda crítica tiene que ver con el hecho de que los fallos elegidos como reiterados son coincidentes en que la posesión de más de una sustancia sujeta a fiscalización supone la realización de “varias conductas” que vulneran “varias referencias típicas del Art. 220.1 del COIP”; es decir, la existencia de un concurso real de infracciones que permite justamente la acumulación de penas. En tanto que la solución ofrecida al primer problema jurídico del precedente considera precisamente lo contrario, es decir, que no estamos frente a casos de concurso real ni ideal, para luego y sin justificación razonable alguna a cerca de por qué no son aplicables los otros principios que se mencionan al citar a los autores (asperación, absorción o pena unitaria) optar por la solución aplicable a los casos de concurso real; o sea, exclusivamente a la acumulación de penas, evidenciándose así la pretensión manifiestamente punitivista que impregna a este precedente jurisprudencial y que coincidencialmente sintoniza con la exigencia de modificación de la tabla de cantidades para sancionar el tráfico ilícito de mínima, mediana, alta y gran escala; así como con el endurecimiento de penas para los delitos de drogas, ambas realizadas por el titular del Ejecutivo en uno de sus últimos enlaces ciudadanos, con el inmediato resultado de que la tabla fue ya modificada por parte del órgano técnico (Consep). La aplicación de la ley penal será unificada en sentido contrario a su correcto entendimiento a partir de este precedente; se han endurecido las penas por parte del Legislativo con la aprobación de Ley de Prevención y Control de Drogas en la que se ha introducido una reforma al COIP que, a más del agravamiento de las penas, refuerza la prisión preventiva como regla para este tipo de delitos, avanzando a contramano del carácter excepcional que se otorga a esta medida tanto por la Constitución como de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Así las cosas, corresponde entonces analizar la razonabilidad y consistencia teórica tanto del precedente como de los fallos supuestamente reiterados en lo atinente a los denominados “concursos de infracciones”. Vale decir que en materia de concurso de infracciones, cualquiera sea su orientación doctrinaria, los diferentes autores coinciden en que “podría ocurrir que una conducta encuadre en más de un tipo, lo que no autoriza a afirmar que el autor ha cometido varios hechos punibles, pues si solo realizó una acción no se le puede imputar más de un delito. En otras palabras, solo es posible imponer varias penas cuando al autor se le pueden imputar distintos delitos, porque ha realizado diversas acciones (Righi, Esteban).

El precedente se refiere a dos casos que designa como A y B, el primero consistente en la “tenencia sin autorización” de varias sustancias (heroína, pasta base de cocaína y marihuana), todas en cantidades que se corresponden con la escala alta de la tabla para tráfico; y, el segundo, consistente en la “tenencia sin autorización” de una sola sustancia (heroína) en una cantidad que se corresponde con la “gran escala” de la misma tabla. Como se podrá apreciar sin mayor esfuerzo, ambos casos suponen una única acción y un solo delito: tenencia de sustancias sujetas a fiscalización, con la sola diferencia de que en el primer caso en esa única acción, el tenedor está en posesión de más de una sustancia, mientras que en el segundo, de una sola, razón por la cual, claramente no se presenta siquiera como problema a dilucidar el concurso de infracciones, ni en su versión ideal, mucho menos en su versión real.

21Sin perjuicio de ello y aún en el caso de que además de la tenencia, se estuviese imputando a los acusados de los otros elementos objetivos del tipo penal “Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización”, consistentes en “ofertar, almacenar, intermediar, distribuir, comprar, vender, enviar, transportar, comercializar, importar, exportar, o cualquier otra forma de traficar”, nos encontramos todavía frente a la presencia de una acción única y de un único delito en el que se encuentran reunidas varias de las alternativas típicas del mismo, pero nunca frente a conductas diversas y mucho menos frente a varios delitos (requisitos exigidos para los casos de concurso real). De ahí que se torne inexplicable y claramente infundado, primero que la Corte se haya planteado como problema jurídico un inexistente concurso de delitos; luego que resuelva dicho problema concluyendo que no se trata de un concurso ideal ni de uno real; y finalmente, que pese a todo, decida tratar el asunto con las reglas del concurso real, es decir, con la acumulación de penas.

Por otro lado, olvida la Corte tratar un aspecto esencial del delito que es el referido al elemento subjetivo del tipo penal, constituido por la “finalidad de tráfico” y omite la necesaria aclaración de que el injusto en este delito no se satisface con la sola posesión de una o más sustancias, sino con la acreditación de que la misma ha sido “con el fin de traficar”, única circunstancia que permite debilitar la presunción de inocencia del “tenedor”.

De lo expuesto, no se sigue en absoluto que se desconozca la grave problemática social que implica el microtráfico, sino por el contrario, que las estrategias de prevención del consumo de drogas deben buscarse, como lo dispone la Constitución, en las políticas de salud pública y no en el Derecho Penal (criminalización del consumo), pues solo si se lo concibe así, el objeto de la discusión se concentrará en la forma de proteger mejor el derecho a la salud de los “consumidores” actuales o potenciales, antes que el monto necesario de penas que imponer a los “infractores” (Zaffaroni, Eugenio Raúl). Alternativamente, claro que es necesario reprimir el narcotráfico, en sus versiones macro o micro, así como todas las ramificaciones de su industria criminal, pero teniendo siempre presentes los principios de razonabilidad constitucional, legalidad penal y proporcionalidad de los delitos y penas, si realmente nos tomamos en serio que un estado constitucional es posible.

Precisamente por ello resulta inadmisible que el precedente de la Corte Nacional no se haya ocupado de la “tenencia” de sustancias sujetas a fiscalización y solo se refiera a ella de manera laxa con la expresión “sin autorización”, así como que presuponga automáticamente la constitucionalidad del delito que la reprime, sin referirse siquiera a los álgidos debates contemporáneos existentes sobre esto, sin proporcionar las razones que le conducen a tal suposición, con lo cual claramente incumple la obligación constitucional de motivar una decisión normativa de tanta importancia como es el precedente jurisprudencial obligatorio.

Sobre esto, vale decir que no resulta tan obvia la constitucionalidad del delito que sanciona la sola “tenencia”, mucho menos del que lo hace con la “tenencia para consumo”, “sin autorización” de sustancias sujetas a fiscalización, independientemente de la cantidad que se posea con tal propósito, pues no se trata de un problema de cantidad, sino de las finalidades de su utilización. La primera objeción, la constitucionalidad de estos delitos, tiene que ver con el ejercicio de la autonomía personal recogida por la Constitución bajo la denominación de “libre desarrollo de la personalidad”, principio según el cual, una persona tiene derecho a diseñar y realizar su plan de vida sin injerencias arbitrarias por parte de terceros y paradigmáticamente, sin injerencias por parte del Estado (Nino, Carlos Santiago). Mucho se ha discutido sobre el ejercicio de esta autonomía y las respuestas han sido variadas dependiendo de la mirada liberal, perfeccionista o paternalista que se tenga sobre el rol del Estado y los ámbitos de desarrollo de la autonomía personal.

Una mirada perfeccionista, como la que desafortunadamente parece imponerse en los recientes debates éticos en el Ecuador, partirá de la definición de planes de vida más o menos valiosos según ciertas concepciones éticas y aún de moral individual para reprochar el consumo de drogas, aunque fuere dentro del ámbito de la privacidad. Los argumentos liberales por su parte resultan diversos y van desde posiciones libertarias conforme las cuales los planes de vida de los individuos no deben ser objeto de injerencia alguna y dentro de este despliegue de la autonomía, los individuos son libres incluso de autolesionarse siempre que sus acciones no impliquen daños a terceros, pasando por opciones liberales en sentido estricto que defienden posturas antiutilitaristas (los seres humanos son fines en sí mismos y nunca medios para satisfacer un difuso interés colectivo como la “salud pública”) y antiperfeccionistas (se respeta la escala de valores de cada individuo); hasta propuestas de corte liberal igualitario, según las cuales el cuestionamiento a la punición del consumo de drogas tiene relación más bien con la promoción de un diseño de Estado más democrático, es decir, menos arbitrario, autoritario e intrusivo, siendo la criminalización del consumo de drogas apenas una manifestación de estas características contra las que se debe luchar ) Alegre, Marcelo). Aunque mis preferencias personales coinciden con este último argumento, concedo que una justificación paternalista resulta mucho más compatible con las actuales circunstancias socio-culturales ecuatorianas, especialmente, cuando involucran a menores de edad, pero como se dijo antes, siempre dirigida a una intervención estatal expresada en políticas públicas de educación y prevención dentro del ámbito de la salud pública. Aspectos como estos lamentablemente han quedado excluidos de las reflexiones de la Corte Nacional, cuando el precedente jurisprudencial analizado simplemente refiere la “tenencia sin autorización” como objeto de punición con el solo propósito de aplicarle acumulación de penas.

22La otra fuerte objeción que se hace a la constitucionalidad de penalizar la “tenencia sin autorización” a que se refiere la Corte Nacional, está relacionada con la impugnación general que de la doctrina a los delitos denominados de “peligro abstracto” y tiene que ver con la puesta en crisis de tres principios fundamentales: acto, lesividad y mínima intervención. Como se sabe, para que un sistema de Derecho Penal sea compatible con el estado constitucional, se requiere en primer lugar que se sancionen “actos” y no “personas” o “condiciones” de esas personas, pues en esto radica la diferencia entre un Derecho Penal de acto y un Derecho Penal de autor. Penalizar entonces la sola “tenencia sin autorización” presumiendo que existe finalidad de tráfico en aquellos casos en que las cantidades son mayores que las permitidas según la tabla para consumo constituye una franca violación de dicho principio, pues la sola tenencia de una o más sustancias no constituye estrictamente un acto, sino un mero “estado de cosas” (Struensee, Eberhard), razón por la cual, al no haberse acreditado el requisito inicial para enjuiciar una conducta humana, que es la existencia de un acto, resulta claro que se están alentando alternativas punitivas contrarias al diseño de ese estado constitucional.

Por el principio de lesividad en cambio, carecen de relevancia penal aquellos actos que no produzcan daños a bienes jurídicos o que al menos amenacen con producirlos, siempre que dicha amenaza sea concreta y se estima que lo es, solo cuando existe la “vigorosa certeza que enlaza conducta con resultado, que ya no se hace necesario esperar que aquella avance hasta ser sometida a verificación” (Quinteros Ivana y Rossi Osvaldo)”, lo que nos lleva a concluir que la objeción de inconstitucionalidad no puede generalizarse sin más para todos los delitos de peligro abstracto, sino solo para aquellos donde dicho peligro resulte extremadamente difuso, haciendo muy forzado justificar desencadenamientos lesivos resultantes de dicho peligro, como ocurre justamente en el caso de la tenencia para consumo, en la que quizá podría analizarse el peligro de daño desde dos perspectivas: una social, según la cual, quien consume drogas se convierte en un individuo “socialmente peligroso”, con lo cual en primer lugar se retorna a una forma de derecho penal de autor (basado en la supuesta peligrosidad del consumidor) y luego, se privilegia una justificación utilitarista, que además se enfrenta con el problema de la demostración fáctica de tal enunciado. Si se considera en cambio el peligro de daño en su dimensión individual, debe sostenerse que el consumidor podría ocasionase un daño a sí mismo, en cuyo caso, la solución variaría según la concepción perfeccionista, liberal o paternalista a que ya me he referido, acotando solamente que desde el plano estrictamente penal, el consumo de drogas constituye uno de los casos de “auto puesta en peligro” (Roxin, Claus ) que bajo ningún concepto satisface las exigencias del principio de lesividad para considerar que el peligro de daño sea penalmente relevante.

Como puede apreciarse, no resulta entonces tan obvio ni pacífico asumir la constitucionalidad del delito de “tenencia sin autorización”, como la Corte lo hace en su precedente jurisprudencial.

Finalizaré este análisis refiriéndome a otra de las afirmaciones realizadas igualmente de manera apresurada en el precedente jurisprudencial y que tiene que ver con “el mayor injusto” que supone la posesión de más de una sustancia sujeta a fiscalización. Al respecto diré que una vez más, la Corte omite referirse siquiera al exhaustivo debate que se ha dado en la doctrina sobre la mayor o menor relevancia para el injusto, de aquello que se conoce como el “juicio de disvalor”, así como acerca de si lo determinante del mismo es la “acción” o el “resultado” (Sancinetti, Marcelo), pues el asumir una u otra posición tendrá consecuencias al momento de justificar el estatus de los delitos de “mera actividad” o de no poder explicar la relevancia penal de la tentativa, por mencionar algunos de los problemas que genera este debate.

No sabremos sin embargo qué tienen que decir sobre esto los jueces nacionales, pues el precedente jurisprudencial obligatorio que nos entregan se conforma con asumir ligeramente que la tenencia de más de una sustancia sujeta a fiscalización supone automáticamente un “mayor injusto” y peor todavía, que la “escala más alta de nocividad” (debemos entender que se refieren a la mayor cantidad de cada sustancia), constituye un mayor peligro de lesión al bien jurídico salud pública.

Stalin Raza Castañeda Articulista invitado

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1 comment

  1. Roberth miguel Aguila Vasquez
    Reply

    muy buen aporte para el conocimiento del derecho , soy estudiante de la carrera de derecho y estyoy realizando como tema de tesis “LA VULNERACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR PARTE DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA EN RESOLUCION No.12-2015, FALLO DE TRIPLE REITERACION EN ACUMULACION DE PENAS POR DELITOS DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES , DENTRO DE UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA. dicho tema aun no me aprueban por desconocimiento de mi tutor de tesis el cual considera que no es viable argumentando que el fallo de triple reiteracion es jurisprudencia y la jurisprudencia es fuente de derecho ¿donde esta la ilegalidad?
    motivo por el cual e tenido que hablar con varios profesionales del derecho penal con la finalidad de acreditar y que me otorguen certificados de viabilidad de mi tema .
    para lo cual agradeceria de la manera mas comedida me pueda ayudar con ma sinformacion con la finalidad de que me aprueben mi tema de tesis .

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