Insurgencia judicial: proporcionalidad negativa y positiva

Insurgencia judicial: proporcionalidad negativa y positiva

diciembre 4, 2015
in Category: Análisis jurídico
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Insurgencia judicial: proporcionalidad negativa y positiva

Isaiah Berlin es uno de los grandes pensadores liberales del Siglo XX. Fue de origen judío y vivió gran parte de su vida en Inglaterra. Su obra fue muy importante porque permitió sentar las bases del liberalismo moderno incorporando algunos elementos éticos, de los cuales estaba desprovisto el liberalismo político de John Locke. Así, para este, la sociedad política debía ser reducida al mínimo, de tal manera que solo se encargara de la seguridad interna, externa y la administración de justicia con el fin de solucionar los conflictos entre propietarios; para Berlin, el uso de la libertad aparecía como un límite interpersonal.

De alguna manera, su obra inspiró el concepto moderno de responsabilidad estatal que es tan importante para la realización de los derechos humanos y que en el Derecho Civil clásico era solo aplicable a las relaciones entre personas naturales. Su concepto de libertad ablandaba la naturaleza del Estado moderno de inspiración alemana, según la cual este adquiría sustancialmente una personalidad como un valor intrínseco. Por esta razón, desde la Constitución de Weimar de 1919, aparecen los ciudadanos como sujetos de deberes y obligaciones frente al Estado y los derechos como concesiones reconocidas por este.

Para Berlin, solo el estado tiene obligaciones y las personas poseen derechos naturales por el hecho de ser tales, sin que sea necesario que sean reconocidos para que existan y puedan ser tutelados.

Aquí hay una conexión con la categoría de sustancialidad -como mínimo- que está presente en el pensamiento de Bobbio, luego desarrollado por Ferrajoli como teoría del estado. Este jurista cree que existe un límite jurídico sustancial –no solo formal- al ejercicio de la política, de tal manera que puede existir derecho sin democracia, pero no democracia sin derecho. Vale decir, que el derecho se convierte en su entender en una condición necesaria para la democracia. Para Ferrajoli, ese límite sustancial está en el estatuto de derechos de una constitución. Esto va más allá de lo que pensaban los iluministas franceses, puesto que ellos concebían el límite como un instrumento político y no necesariamente jurídico en su sentido normativo. La conexión, a pesar de las distancias conceptuales, está en el valor de uso idéntico del “límite” al ejercicio del poder, aunque para el positivismo crítico de Ferrajoli sea normativo y para el liberalismo radical de Berlin, sea la evidencia de la realización subjetiva de la libertad en control del sujeto. Además, en ambos casos, se invierte la relación de fuerzas entre el poder y el ciudadano con la diferencia que en el primer caso ocurre por la automoderación del propio poder y en el segundo por el constreñimiento del sujeto en uso de su libertad.

Es importante entender esta diferencia, pues ¿qué sucede cuando fracasa el poder de automoderación y el individuo se encuentra con que el límite sustancial de la constitución se borra sin más? Este poder de automoderación es, de acuerdo con Berlin, la capacidad de actuar o de dejar de hacerlo, representado en lo que denominaba “libertad negativa” y “libertad positiva”. La negativa obliga al individuo a proteger su libertad de la intromisión de los otros; mientras que, la positiva, a oponer su libertad a los demás. Esta forma de entender la libertad tendría su correlato en la responsabilidad del estado, mediante la realización de una obligación negativa y otra positiva, la una para abstenerse de afectar los derechos (derechos civiles y políticos), y la otra para actuar e intervenir (derechos económicos, sociales y culturales, y los otros).

8Ahora, lo que me parece es que esta fórmula política puede aplicarse a otras formas jurídicas en las que se manifiesta el estado constitucional hoy. Una de esas es la proporcionalidad que, de alguna manera, deriva del concepto de obligación estatal.

La desproporción es uno de los grandes problemas de la agenda de justicia en nuestra Región, y funciona en dos niveles: a) en el contenido discriminatorio de las normas; y, b) en la actuación irracional y acrítica de los funcionarios encargados de aplicar las normas. Aquello constituye una barrera invisible para el desarrollo creativo y progresista de los derechos humanos y propicia su violación sistemática. Veamos unos ejemplos.

En algunos casos llevados ante la Corte IDH en contra de Perú, una de las cuestiones que se discuten es si es legítimo incorporar la prisión perpetua cuando el estatuto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos estableció que los estados que habían eliminado este tipo de pena no podían reestablecerla. Sin embargo, en Perú se encuentran condenados varios integrantes de Sendero Luminoso, entre ellos Abimael Guzmán, a cadena perpetua por delitos de terrorismo y en condiciones inhumanas.

Luego, tenemos el caso de Suárez Rosero vs. Ecuador en el cual, como se acostumbraba en todos los expedientes, se lo condenó por el delito cometido para que coincida con el tiempo de detención, sin embargo, dicho tiempo era mayor al de la pena máxima de dicho delito. No se diga, además, los casos de Consuelo Benavides y los Hermanos Restrepo, que ocurrieron por una actuación desproporcionada e inhumana.

En todos los casos mencionados el problema era la desproporción en las normas o en la actuación de los funcionarios estatales, sean estos jueces, agentes policiales o militares. No obstante, este problema no aparece en las agendas de reforma judicial en los países de la Región, o se pierde en los grandes postulados políticos por la modernización, el debido proceso y la independencia judicial. Me parece que es una agenda pendiente, a pesar de los avances normativos y de política de justicia. Así, por mencionar un caso, los artículos 75 y 76 de la Constitución del Ecuador de 2008 posiblemente es el más avanzado estatuto para la proporcionalidad en la Región, pues incorpora los más importantes estándares del Sistema Universal y de los regionales de Derechos Humanos.

Sin embargo, existen retrocesos en este ámbito. Es el caso del Código Orgánico Integral Penal (COIP) que está en vigencia total desde agosto de 2014. Este cuerpo legal tiene varios cuestionamientos, pues, tal como ya lo he escrito en otros trabajos, profundiza el carácter moralista, privatista y criminalizador de nuestra tradicional política penal. Y uno de los problemas transversales del COIP es su desproporción normativa. Primero, se aumentaron las penas; segundo, se mantuvo los enormes rangos entre el piso y el techo de la pena (lo que los amigos del COIP llaman pomposamente “docimetría” –amén del sentido psiquiátrico del término-) sin criterios para poder determinar racionalmente la pena; y, tercero, existen incentivos normativos para aplicar la máxima pena, por ejemplo, los tipos penales agravados, la acumulación de penas, la reincidencia y la inclusión de elementos subjetivos del tipo (“el hecho de ser mujer”, “relaciones de subordinación” en el delito del femicidio por ejemplo).

Todo esto hace pensar que la única posibilidad que tiene la proporcionalidad pasa por una nueva y desgastante reforma legal al COIP. Además, que existe demasiada presión social y de las agencias de seguridad para que esta norma se mantenga así, incluso, se agrave. Por otro lado, algunos sectores sociales se sienten contentos de ver retratadas sus agendas en el COIP, aunque esto sea ineficiente o violatorio del debido proceso. Parece que el COIP es un perfecto instrumento de control social de los excluidos y reproduce la silenciosa privatización de los conflictos sociales en manos del Estado sobre la base de una aparente estatización.

No obstante, hasta entonces es necesario replicar sistemáticamente una resistencia pasiva (desobediencia civil), una especie de insurgencia democrática y estratégica desde quienes debemos aplicar las normas jurídicas. Aquello puede estar inspirado en el ideal gramsciano de tener funcionarios estatales orgánicos para la transformación social, y no burdamente funcionales al orden de dominación.

Justamente, lo que quiero aquí exponer es una estrategia de insurgencia judicial, que en los términos actuales de la hegemonía pudiera ser llamada por el establishment judicial “terrorista”: proporcionalidad negativa y proporcionalidad positiva.

  1. Proporcionalidad negativa

La aplicación negativa de la proporcionalidad puede parecer inocua, pues se resume en el llamado al autocontrol de los jueces con respecto a la desproporción del COIP. Este llamado puede mutar fácilmente si consideramos que pueden existir incentivos u órdenes directas de autoridades judiciales o actores privados con poder. Un llamado respetuoso a la proporcionalidad de nuestra Constitución sería priorizar la aplicación de la pena mínima y partir del convencimiento de la absoluta inocencia del procesado, y la sospecha de la falibilidad de la pruebas. Un juez constitucional debe entender esto como un mandato ideológico que surge de la naturaleza garantista de la Constitución de 2008. Así, un juez es una garantía en sí mismo, al igual que el Poder Judicial y toda la institucionalidad estatal. Solo así se puede entender este concepto de Estado constitucional, de derechos y justicia.

El activismo judicial es un camino inevitable. Por supuesto, un activismo positivo, pues puede haber uno incluso en regímenes autoritarios, fascistas y en las dictaduras, pero negativo para perseguir a los disidentes y amedrentar a los críticos, para detener las transformaciones sociales. No queremos jueces pasivos, sino verdaderos gestores del cambio social y totalmente independientes.

A pesar de todo esto, el mandato de proporcionalidad hacia abajo no es solo ideológico, sino que está apoyado por el propio ordenamiento jurídico objetivamente. Así, tenemos el mandato constitucional de no aplicar el sistema penal o, en su defecto, aplicarlo al mínimo, que encontramos en el artículo 77.1 de la Constitución en el denominado principio de mínima intervención. Este principio no es una norma programática, sino una orden constitucional concreta, la cual es imperativa para los servidores de la justicia, de que la privación de la libertad debe ser excepcional y solo para garantizar la comparecencia de un procesado o la ejecución de una pena. A pesar, de que el artículo 3 del COIP relaja esta regla, pues amplía los motivos de la privación para “proteger personas” y condiciona su excepcionalidad a que no sean suficientes los “mecanismos extrapenales”; esta disposición es abiertamente inconstitucional, y ningún servidor judicial está obligado a aplicarla de acuerdo con lo que establece el artículo 426 de la Constitución.

9Pero no solo la proporcionalidad negativa se limita al simple mandato constitucional, sino que va acompañada de un reguardo político-jurídico, la independencia judicial interna, la cual se funda en dos ideas: que el juez solo está obligado por la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos, y que su conducta interna al proceso no puede ser revisada por el organismo de control judicial, pues para eso están los recursos judiciales (Art. 8 del Código Orgánico de la Función Judicial –COFJ-).

Respecto de la independencia judicial interna, el COFJ la regula con el resguardo referido:

(1) La inclusión como falta disciplinaria gravísima –con sanción de destitución– de la violación del principio de independencia judicial, “con el pretexto de supervisión”. Esto es una medida concreta para sancionar a las servidoras y servidores judiciales por violar la independencia judicial inter- na, puesto que se entiende que la diferencia entre estos es solo funcional en el ámbito de la jurisdicción y respecto de la actividad relacionada con la decisión de los procesos. Entonces, las actuaciones fuera del proceso son materia de sanción disciplinaria (Art. 109.1 del COFJ).

(2) Es importante resaltar que en el COFJ no solo se previene la violación del principio que hemos venido tratando como parte del régimen disciplinario a cargo del Consejo de la Judicatura, sino que, además, es posible que cualquier perjudicado –por fuera de la Función Judicial– pueda presentar una queja por violación de la independencia judicial interna (Art. 123 del COFJ). Esta medida es ciertamente democratizadora.

Y (3), aún los vocales del Consejo de la Judicatura pueden ser sujetos de control político en caso de violar la independencia judicial interna. Es digno de destacar el desarrollo de las causales para el juicio político de manera análoga a lo que establece el artículo 131 de la Constitución vigente para la presidenta o presidente de la República, por casos de delitos relacionados con actos de corrupción (Art. 255 del COFJ).

De acuerdo con lo explicado, la proporcionalidad negativa, es decir, no aplicar el poder punitivo o aplicarlo al mínimo posible, tiene una doble característica, por una parte es un mandato constitucional obligatorio, por lo tanto, no está a disposición de las partes quienes no pueden soslayarlo. Tanto es así que en la sentencia de la 01-11-DRC-CC del 15 de febrero de 2011, con motivo del dictamen para la consulta popular-enmienda de la Constitución, estableció que la modificación de este principio requiere una Asamblea Constituyente. Por otra parte, este mandato tiene como resguardo político-procesal la independencia judicial interna que puede llegar hasta la destitución de la autoridad que intente interferir en la resolución de los casos. Vale decir, que la estrategia de la proporcionalidad negativa desarrolla el poder de automoderación de los servidores judiciales por un fin preventivo frente a la posibilidad de que el poder natural de lo punitivo de desbordarse sea judicialmente controlado.

III. Proporcionalidad positiva

La segunda estrategia de insurgencia judicial es la proporcionalidad positiva. Si en el caso de la proporcionalidad negativa se parte de la certeza de la ilegitimidad política e inconstitucionalidad de cualquier intromisión extraprocesal, en la positiva el problema inicial es la duda de constitucionalidad respecto de la aplicación de las normas inferiores a la Constitución. Esta estrategia tiene como base dos elementos. Por una parte la cualidad creativa (no mecanicista) del juez; y, por la otra el amplio espectro político de la interpretación constitucional a partir de la implementación del sistema de justicia constitucional, perfeccionado normativamente por la Constitución de 2008 y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC).

Un efecto esperado de esto era la centralidad política de los jueces en la legitimación de la política, en un entorno de crisis del sistema de representación en el mundo, la erosión política de los parlamentos y la hiperactividad de los poderes ejecutivos. Zagrebelsky plantea al constitucionalismo y la función de los jueces como estructuras maleables y relativizadas a dar soluciones creativas a los conflictos judiciales. Aquello ha sido criticado porque se piensa que aquello incorpora elementos morales –los que se creían eliminados por el positivismo jurídico- a la aplicación del derecho a los casos concretos, y porque transforma al juez en un gestor político, lo cual rompe la imparcialidad debida en el proceso.

Las objeciones tuvieran razón si otorgar al juez esta función de creación del derecho desde la Constitución en lugar de la de mero aplicador de leyes, si la Constitución y la ley no hubieran establecido, igualmente algunos resguardos político-jurídicos. Por una parte, los jueces en Ecuador son profesionales del derecho electos por concurso público de méritos y oposición. De acuerdo a esto, son funcionarios técnicos y no tienen el carácter de electos por el voto popular. Esto los blinda social y políticamente de las presiones que tendría un político tradicional. Por supuesto, esto no quiere decir que no esté de acuerdo con el nombramiento de los jueces por voto popular, sino que simplemente quería analizar cómo se espera que debería funcionar en el sistema tradicional de nombramiento de jueces.

Otro resguardo está en el mismo proceso. Un juez no puede, ni aún con el pretexto de llenar las omisiones de derecho de las partes (iura novit curia), ir más allá de la pretensión concreta de la partes. Aquello requiere, por supuesto, que las reglas de admisión de los casos constitucionales estén claras y sean concretas, y una vez más: el poder de automoderación de los jueces. Los jueces no pueden ir más allá de la pretensión de las partes, caso contrario se transforman en políticos a sueldo. Sin embargo, nada de lo anterior se ha desarrollado aún en el Ecuador.

Finalmente, tenemos el resguardo técnico. La moderna doctrina de interpretación ha incorporado algunos modelos y teorías de interpretación que están dirigidos hacia la proporcionalidad. Por ejemplo, tenemos la diferencia entre principios y reglas de Ronald Dworkin, que hace que la Constitución se vuelva en un mandato obligatorio y no únicametne programático; el núcleo esencial de los derechos de la doctrina alemana que permite establecer hasta dónde es constitucional limitar un derecho (Smend, Erlich, Alexy en Alemania y Luis Prieto Sanchíz en España por citar algunos ejemplos); la argumentación jurídica y la fórmula del peso (Alexy); y, la ponderación constitucional (Dworkin, Alexy y Prieto Sanchíz). Todos estos modelos de interpretación constitucional permiten burlar la inconstitucionalidad dudosa, ya sea por la aplicación de una subregla al caso concreto, o por una consulta a la Corte Constitucional en ejercicio del control incidental de la constitucionalidad.

Respecto del control incidental, es necesario aclarar que el artículo 142 de la LOGJCC establece que el juez debe consultar “solo si tiene duda razonable y motivada” sobre la constitucionalidad de la norma inferior a la Constitución. Lo mismo se repite en el artículo 4 del COFJ. Esto quiere decir, que si no existe duda razonable y motivada, el juez debe resolver la inconstitucionalidad y no consultar. Si bien la adición de estas normas no consta en el artículo 428 de la Constitución, estas normas no son inconstitucionales, puesto que desarrollan un estatuto más favorable para la protección de derecho contenido en la Constitución, de acuerdo con lo que prevé el artículo 427 de la Constitución.

Ahora, ¿cómo romper el principio de legalidad de los artículos 76.3 de la Constitución y 5.1 del COIP? Constitucionalmente, es posible aplicar sin romper el principio de legalidad por medio de la interpretación integral y sistemática de los artículos 426 y 427 de la Constitución y 3. (4-6) de la LOGJCC. Luego, la interpretación desde el COIP, tenemos que el artículo 13.1 del COIP determina que se aplicará la interpretación que más favorezca la aplicación de la Constitución y los instrumentos de derechos humanos; y, el artículo 13.3 prescribe que se puede realizar la analogía siempre que no sea para crear nuevas infracciones, no ampliar los presupuestos legales para las sanciones o medidas cautelares ni establezca excepciones ni restricciones a los derechos. De acuerdo con lo anterior, aplicar cualquiera de los modelos de interpretación no significa analogía alguna, ni aun en lo que permite la norma citada. Supone aplicar una nueva forma de razonamiento judicial que permite motivar desde el texto constitucional y no solo desde la ley; por lo cual no cae en las prohibiciones de interpretación del COIP.

Por último, en la estrategia de proporcionalidad positiva que trata aquí ¿cómo se materializa la aplicación de los modelos de interpretación constitucional a lo penal? Tomemos lo que se ha incorporado normativamente en el artículo 3.2.3 de la LOGJCC, es decir, el principio de proporcionalidad y la ponderación. Veámoslo en un caso concreto:

El caso es el de una mujer indígena acusada de matar a su hijo de dos años y medios que fue condenada a 34 años y seis meses de prisión. Ella presentó varias atenuantes, las que no fueron tomadas en cuenta en ninguna de las instancias (el niño es fruto de haber sido violada por su padrastro, temor a que le suceda lo mismo a su hermana menor y se entregó voluntariamente); al contrario estas atenuantes se aplicaron en su contra. Sucede que el caso llegó a la Corte Nacional en casación.

De acuerdo al test de11 proporcionalidad/ponderación que propone el artículo 3.2.3 de la LOGJCC, si la norma penal es clara y no existen contradicciones abiertas con la Constitución, se aplica simplemente la ley. Pensemos que en el caso la mujer no planteaba ninguna atenuante. Si existen las contradicciones o se pueda aplicar las reglas de la jerarquía de las normas, se aplicará el principio de proporcionalidad. En el caso, nos encontramos ante una atenuante que no fue considerada por el juzgador (se entregó voluntariamente) y la otra que no existe en la normativa (el niño es fruto de haber sido violada por su padrastro y temor a que le suceda lo mismo a su hermana menor). Las dos atenuantes que no existen en la normativa comportan lo que la doctrina llama “el círculo de la violencia”, de acuerdo con el cual debe verse a la violencia como parte de una crónica progresiva que puede llevar a la muerte sobre la base de una voluntad viciada por condicionamientos familiares, sociales e interpersonales. Así, el juzgador penal deberá verificar que lo relacionado como “círculo de violencia” se tome en cuenta como atenuante con el objetivo de proteger un fin constitucionalmente válido, idóneo, necesario para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional.

Lo relacionado al círculo de violencia, tutela el derecho de la mujeres a una vida libre de violencia del artículo 66.3.b de la Constitución. Es idónea esta medida, pues aumenta la racionalidad del sistema penal y no existe otra que sea mejor para poder tutelar el derecho de la mujer de este caso hipotético.

La adopción de esta medida surge del establecimiento de una relación de preferencia entre los principios para el caso concreto, puesto que la víctima y sus familiares (por ejemplo, el padrastro y sus hermanos). En el caso, se da preferencia al derecho de la agresora, cuya capacidad de entender estuvo viciada, de su derecho a la vida libre de violencia del artículo 66.3.b de la Constitución, en detrimento al derecho de la víctima y su familia al acceso a la justicia y derecho de petición (Art. 66.23 y 75 de la Constitución. No el derecho a la vida, pues no es el que colisiona directamente) únicamente para el caso concreto (subregla).

Una medida de ponderación es que cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro. De acuerdo a esto, se le da preferencia al derecho de la agresora para el caso concreto, por lo que se disminuye la pena ostensiblemente mediante las siguientes medidas: se pone el mínimo del piso de la pena por asesinato y se sustituye la mitad de esa pena por trabajo comunitario y un régimen de semilibertad acompañado de terapia y atención sicológica para la agresora. Así, se logró que una pena de 34 años quedara reducida a ocho años (cuatro años de trabajo comunitario y cuatro de semilibertad), desagregando las atenuantes desde la interpretación constitucional.

En conclusión, en este trabajo he intentado sugerir una estrategia de resistencia e insurgencia judicial con el fin de rescatar la proporcionalidad constitucional hasta cuando se logre poner en la agenda estructural y coyuntural de la justicia como un elemento central en las reformas judiciales en la Región y en la política de justicia de nuestros poderes judiciales para el día a día del derecho frente a nuestros pueblos y las personas excluidas.

Luis Ávila Linzán

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