Juicio constitucional de proporcionalidad y democracia: análisis

Juicio constitucional de proporcionalidad y democracia: análisis

febrero 25, 2016
in Category: Análisis jurídico
0 10800 0
Juicio constitucional de proporcionalidad y democracia: análisis

El  juicio de proporcionalidad establece como inconstitucional toda injerencia en los derechos fundamentales que resulte manifiestamente desproporcionada. Así, el principio de idoneidad requiere que la norma infraconstitucional sea considerada de manera inequívoca desde el momento de su promulgación como inútil para la finalidad perseguida. El principio de necesidad demanda, a partir del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar los fines de protección análogos, una manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades perseguidas por el legislador (Tribunal Constitucional español 55/1996). Y, el principio de proporcionalidad en sentido estricto establece que la relación entre la injerencia en los derechos fundamentales y el fin perseguido por la norma resulte  intolerable, grave o desmedidamente desproporcionada.

Los términos «manera inequívoca», «manifiesta suficiencia» e «intolerable, grave o desmedidamente» constituyen cláusulas de cierre o performativas utilizadas para fundamentar la inconstitucionalidad de una norma. En otras palabras, los requisitos establecidos en el juicio de proporcionalidad pueden indicarnos que una norma infraconstitucional es inidónea, innecesaria o desproporcionada, pero la determinación de cuándo es de manera inequívoca inidónea, resulta de evidente la manifiesta suficiencia de otro medio alternativo y la relación entre la injerencia y el fin perseguido es desmedidamente desproporcionada parece que, en última instancia, queda su concreción al mero arbitrio de los tribunales constitucionales.

Esta decisión final puede racionalizarse a través del precedente. Pero a mi entender, no resulta suficiente, por el simple hecho que requiere con carácter previo la adopción de una serie de resoluciones básicas sobre las que construir un desarrollado sistema de precedentes en la jurisprudencia constitucional. Además, si aceptamos como una finalidad del Estado y, por tanto, del Tribunal Constitucional, reducir o limitar el poder punitivo, esto significa la adopción de nuevos espacios de libertad que superen los límites impuestos por los propios precedentes.

29El juicio de proporcionalidad tiene como uno de sus principales méritos o críticas el haber incorporado consideraciones de legitimación social, especialmente, a través de los juicios de idoneidad y necesidad. La incorporación de valoraciones fácticas contenidas en estos subprincipios permite la incorporación de la Criminología como ciencia auxiliar imprescindible a la hora de elaborar las categorías dogmáticas y político criminales.

Quizá, sea el momento de plantearnos la incorporación o, en su caso, la racionalización de criterios de legitimación democrática en las decisiones del Tribunal Constitucional, que supone, en último término, aceptar que, como test de constitucionalidad, se encuentra sujeto a la tradición y la moral cambiante de la sociedad en la que se desarrolla la práctica constitucional.

De hecho, el juicio constitucional de proporcionalidad está lleno de alusiones a referencias a la legitimidad discursiva. Por ejemplo, la doctrina requiere que en el juicio de idoneidad se examine, junto con los conocimientos científicos, las convicciones sociales en la época de la dictación de la ley (Bernal Pulido 2005: p.729, n.2). En cuanto a la jurisprudencia, las sentencias del Tribunal Constitucional español 55/1996 (f.j.6) y 161/1997 (f.j. 9) incluyen en el juicio de proporcionalidad entre el delito y la pena «las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena».

Como consecuencia de la endeble base empírica a la que pueden acceder los tribunales constitucionales y del carácter estructuralmente abierto de las normas constitucionales, el juicio de proporcionalidad se ve condenado a una  inherente imprecisión que hace que éste posea un alto componente valorativo y, por tanto, susceptible de un alto margen de error. Esta situación ha llevado a críticas tales como que este juicio de constitucionalidad no constituye más que un argumento formal y ausente de contenido; un tópico ininteligible, que gracias a su fuerza persuasiva ostenta una gran capacidad de enmascarar valoraciones subjetivas e irracionales de los miembros del Tribunal Constitucional. Incluso, se ha llegado a proponer que el juicio de proporcionalidad sólo cumple una función narrativa: el juez constitucional toma la decisión conforme a su sana crítica y conciencia y, posteriormente, justifica con los términos de proporcionalidad, racionalidad, arbitrariedad, etc. (Calvo González 1994: pp. 33-43, n. 34).

 Ahora bien, el juicio constitucional de proporcionalidad, en contra de estas intensas críticas si está en condiciones para determinar cuándo una medida penal resulta desproporcionada, tanto desde la perspectiva de la idoneidad y la necesidad, como de la proporcionalidad en sentido estricto. Por el contrario, a mi entender, su incapacidad se muestra a la hora de decidir cuándo una medida resulta manifiesta o intolerablemente desproporcionada. Recordemos que tanto los defensores del principio de proporcionalidad en sentido amplio y la jurisprudencia constitucional que lo ha venido aplicando, reconocen a este juicio de constitucionalidad una cierta base de irracionalidad. Y es en este punto donde juega un papel fundamental la legitimación democrática, y en especial la discursiva, de las medidas penales. La determinación de lo intolerable depende en gran medida del discurso político criminal imperante en un concreto contexto histórico. Sin duda, es en la doctrina estadounidense donde se otorga una mayor importancia al contexto socio-político a la hora de explicar y fundamentar las decisiones en materia de control de constitucionalidad de las leyes. Así, un interesante estudio de la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense da cuenta de la importancia del cambio del discurso jurídico como antesala de un futuro giro del control constitucional de las leyes penales, tras un periodo de más de 30 años de una política criminal conservadora (Bilionis 2006:1347-1364).

No obstante, la inclusión de consideraciones democráticas en los test de constitucionalidad resulta problemática desde dos perspectivas. La primera y más relevante radica en el hecho de que los tribunales constitucionales fueron concebidos para limitar injerencias en los derechos fundamentales aprobadas por los representantes políticos e, incluso, refrendadas por la ciudadanía. La segunda es la especial atención que deben tener los tribunales constitucionales de no a invadir competencias atribuidas al legislador, depositario de la soberanía popular. Así se incluyeran consideraciones democráticas podría correrse el peligro de que los tribunales constitucionales no cumplieran su función de garantía o que invadiera competencias de otros poderes del estado. No obstante, la problemática, a mi entender, no reside tanto en determinar si resulta legítimo incluir de manera general consideraciones democráticas, sino cuáles de estas son compatibles con la función de garantía y con el principio de deferencia con el legislador democrático.

Varias son las medidas que podrían adoptarse y que solo enunciaremos sucintamente, sin perjuicio de la necesidad de un ulterior desarrollo y discusión por parte de la dogmática penal, sino también de la constitucional y procesal constitucional y de la teoría del derecho. La primera, radica en articular unos adecuados presupuestos comunicativos, por ejemplo, una conformación pluralista, desde una perspectiva en la composición de los magistrados y asesores, es decir, en términos habermasianos, una comunidad ideal de diálogo. Por tanto, la fuerza persuasiva del discurso no debe verse únicamente como un aspecto negativo es decir, como una ausencia de justificación o como un medio de manipulación, sino también desde la valoración positiva que comprende la integración socio-jurídica que subyace de todo discurso.

La segunda, abordaría la racionalización de los discursos que inciden en las decisiones del Tribunal Constitucional: la opinión pública y el discurso de los expertos. Dentro de los segundos, resulta esencial que los tribunales constitucionales tengan presente la doctrina más autorizada y su grado de unanimidad de esta sobre la cuestión sometida al juicio de constitucionalidad.

30A modo de ejemplo, debe evitarse acudir exclusivamente a manuales generales para justificar una determinada decisión jurisprudencial, en detrimento de monografías y artículos doctrinales. También, debe limitarse las citas expresas que no guardan relación directa con el objeto del control de constitucionalidad. En cuanto a la jurisprudencia, los tribunales constitucionales deben atender no solo a sus propios precedentes, sino también a la interpretación establecida por los tribunales ordinarios, en especial, los superiores, sobre la norma infraconstitucional sometida al control de constitucionalidad y que, en el ámbito penal, suele atender a una determinada comprensión de la Constitución (la interpretación orientada a la Constitución).

Respecto de la inclusión de valoraciones sustentadas en la opinión pública, es donde se plantean mayores problemas de legitimidad, puesto que, precisamente, una de las funciones de las constituciones democráticas es la protección de las minorías frente a las vulneraciones de derechos fundamentales avalados por la mayoría de los representantes políticos y la ciudadanía en general. En todo caso, la opinión pública incide de manera latente en las decisiones de los tribunales constitucionales. Tampoco podemos desconocer que su incorporación excepcionalmente justificaría una limitación al Ius puniendi, sino todo lo contrario, legitimaría una mayor presión penal (populismo penal).

En el derecho comparado podemos encontrar ejemplos donde la opinión pública ha sido mencionada expresamente como fundamento de un control constitucional de una ley penal. A modo de ejemplo, podemos traer a colación el primer test constitucional de la mencionada regla de penalidad «Three Strikes and You´re Out», donde la Corte Federal de California manifestó expresamente como uno de los hechos valorados en la sentencia el referéndum realizado en 1994 (Proposition 184), aprobado con un 72% de aquiescencia a favor de esta regla de penalidad (People v. Romero, California, Rptr. 2d, 1995).

En todo caso, debemos recalcar que estas reflexiones deben tomarse en consideración en los denominados casos difíciles y como último criterio después de los juicios exigidos por el juicio de proporcionalidad. En otras palabras, nuestro Tribunal Constitucional debe evitar esta tentación de acudir como primer o único parámetro de control las valoraciones de la opinión pública.

A lo anterior debemos recordar que la determinación de los derechos fundamentales, al igual que el proceso de legitimación de las leyes, posee una dimensión discursiva, no sólo porque su contenido deba establecerse a través de una comunidad ideal de diálogo, sino también porque es fruto de las presiones discursivas de los más poderosos, presión que suele incidir en su impunidad y en un mayor control penal de las clases menos favorecidas. Por lo tanto, los tribunales constitucionales deben hacerse cargo, desde un análisis crítico del discurso, de las relaciones de poder que subyacen de los discursos penales.

Sin perjuicio, de si resulta legítimo o no la inclusión de este tipo de consideraciones discursivas en este test de constitucionalidad, su inclusión supondría considerar variables empíricas como las encuestas de opinión.

Para terminar, la última y más importante medida de racionalización fundamentada en consideraciones democráticas consiste en establecer una cláusula de cierre en el control de constitucionalidad de las leyes, más allá de los propios tribunales constitucionales. La tensión entre derechos fundamentales y democracia resulta irresoluble, es más, constituye una característica saludable de todo estado constitucional.

Cuando nos encontramos ante este tipo de tensión normativa y política solo cabe racionalizarla a través de la inclusión de nuevos factores procedimentales que permitan un juicio más sosegado y racional. Sin duda, la inclusión del Tribunal Constitucional en los Estados a partir de la segunda mitad del siglo XX supuso la inserción de un nuevo actor y de nuevo un procedimiento que posibilitó juicios más racionales en la elaboración de las leyes. Por tanto, la inclusión de los tribunales constitucionales fue circunstancial e histórica y quizá debamos plantearnos la inclusión de un nuevo actor en el proceso de racionalización de las leyes. Si efectivamente la Constitución supone la manifestación del poder constituyente resultaría sugerente que la cláusula de cierre se circunscribiera en este último poder.

Como manifiesta Habermas, «es digna de tenerse en cuenta de si la revisión de tal decisión parlamentaria no podría efectuarse a su vez en forma de autocontrol mismo del legislador, organizando tal control a modo de tribunal, e institucionalizándolo, por ejemplo, en una comisión parlamentaria compuesta también por profesionales del derecho» (Habermas, 1998: 314).

Esta última propuesta relativa a la supresión y sustitución de los tribunales constitucionales tiene dos inconvenientes. El primero, al suprimirse el Tribunal Constitucional, se atentaría contra el propio principio discursivo, al eliminar a un participante racional inserto en la cultura jurídica. El segundo inconveniente radica en peligro de convertir en la práctica el control legislativo de constitucionalidad en un mero trámite, debido al sometimiento de los parlamentarios a la disciplina de los partidos políticos.

A mi parecer, lo correcto sería mantener el Tribunal Constitucional y en casos excepcionales que el Parlamento, previo a una serie de requisitos procedimentales, se constituya en el último intérprete de la Constitución. Es más, se podrían requerir las mismas exigencias necesarias para una reforma constitucional, por ejemplo, un quórum cualificado tanto para presentar el recurso contra la resolución del Tribunal Constitucional ante el Parlamento como para resolverlo. Esta propuesta, además de favorecer los procesos discursivos en el control constitucional de las leyes, eliminaría parte de la tensión a la que se ven abocados los tribunales constitucionales en la actualidad. También esta propuesta no afectaría, al menos sustancialmente, a su función indispensable para el mantenimiento de la propia democracia: en otorgar un catálogo de derechos y principios a las minorías para defenderse de los abusos que pudiera cometer la mayoría y con ello garantizar la limpieza del juego democrático (Laporta, 2002: 406).

Sin duda, esta propuesta no estará exenta de manipulaciones por parte de los grupos parlamentarios, manipulación que, en todo caso, se encuentra también expuesto el Tribunal Constitucional. Por tanto, este nuevo actor y procedimiento encontraría su ámbito de aplicación en los casos difíciles que dividen a una determinada sociedad.

El Tribunal Constitucional no puede adoptar el papel de un regente que ocupa el lugar del sucesor en el trono ante la minoría de edad de la sociedad y de sus representantes políticos. A los sumo, en una comunidad de ciudadanos formados en la cultura constitucional solo puede adoptar el papel de tutor (Habermas, 1998: 354).

José Ángel Fernandez Cruz
Articulista Invitado

, ,

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Conoce cómo se procesan los datos de tus comentarios.