Enfoque jurídico: Derecho penal de los blancos vs. Derecho penal de “los indios”

Enfoque jurídico: Derecho penal de los blancos vs. Derecho penal de “los indios”

abril 5, 2016
in Category: Interculturalidad
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Enfoque jurídico: Derecho penal de los blancos vs. Derecho penal de “los indios”

El proceso “inacabado” de conquista sobre América presenta diversas manifestaciones de dominación (Echeverría, 2002: 195), como una gran locomotora que aún está en marcha sin pretender detenerse. En el campo del derecho, este proceso puede mimetizarse bajo una ortodoxa hermenéutica jurídico-penal que procura flexibilizarse como nueva al reconocer la subjetividad multicultural del otro (Höffe, 2009: 183-202), una forma de transmitir el conocimiento no solo para ser, sino también para estar (Gadamer, 1993: 12). El lenguaje del saber denominado como `ciencia´ penal –Strafrechtswissenschaft– no solo se traslada hacia nuestra América mediante un aparente giro ontológico de su hermenéutica (Gadamer, 1993: 526), sino a través de un impositivo código epistemológico de difícil sujeción frente a la constitución, desde donde aún es difícil estar.

Barajar de la dogmática penal sus categorías para elevar un esquema jurídico-constitucional equivale a jugar con fuego. No me refiero a los grandes avances que amplifican el estado de derecho para frenar al poder punitivo a través de una cada vez más elaborada teoría del delito, sino de anteponer la interpretación plurinacional en la matriz jurídico-penal. La misma noción de injusto penal sería ambivalente si asumimos que el ordenamiento jurídico no es único. Sin embargo, la dogmática penal escapa del pacto social determinado en la constitución; su hermenéutica no se sujeta a interpretación constitucional alguna y, por el contrario, responde a un episteme que la trasciende y termina por relativizar –en algunos casos– los más sólidos derechos fundamentales. Así, el disponer de la vida de otro tiene diversas connotaciones tanto en la explicación dogmática del delito como de la pena. En otras palabras, la constitución no ha podido penetrar el complejo mundo del derecho penal.

29La penalidad fundada en la tutela o protección a los bienes jurídicos –propia de la escuela político criminal que encabeza el profesor Claus Roxin– que tiene relevancia penal es determinada por el derecho que la sociedad articule para su supervivencia. Por ende, el derecho se presenta como una entidad racional. De ahí que la dogmática penal clásica –e incluso la que podemos denominar como “moderna”– se ha construido (in)visibilizando las prácticas aplicadas por los pueblos aborígenes, es decir de “los indios” que fueron sistemáticamente aniquilados y sobre quienes se usa la denominación de indígena para hablar de un derecho penal multicultural. El derecho como entidad racional aparece como una de las grandes construcciones del mundo civilizado, cuyos cimientos en Grecia y Roma excluyen cualquier raigambre en nuestros pueblos aborígenes. El derecho como tal es una construcción, un artificio del mundo europeo cuyas viejas categorías se siguen afirmando en la nueva dogmática penal.

Uno de los debates de la dogmática penal, sin duda, es la definición de persona. Al retomar el planteo de la sociología estructural funcionalista, el profesor Günther Jakobs admite que la forma de persona es una identidad jurídica y no natural (Luhmann, 1998: 231-244; Jakobs, 1998: 35-38), la cual solo queda incólume si el sujeto no perturba el orden. Si este abandona su rol de persona cualquier proceso que procure la imposición de una pena con el objeto de confirmar la vigencia de la norma cede ante la administración de seguridad, colocando al sujeto en estado de despersonalización, es decir de no-persona o enemigo (Jakobs, 2006: 52-60). Aunque suene delirante, esta última posición ha servido de fuente para legitimar la tortura no solo contra terroristas  –enemigos según Jakobs y muchos filósofos como Pufendorf y Wolff–, sino también como amenaza frente a delincuentes civiles (Roxin, 2005). La pretensión totalizante es sustituir la función de la constitución para anteponer al derecho penal como instrumento de defensa y supervivencia de la sociedad. En este sentido, García Amado señala que: “El Derecho penal protege siempre la identidad básica de la sociedad, pero cómo se configure en concreto esa sociedad no depende del Derecho penal, por lo que podríamos añadir que la lucha para cambiar esa configuración tiene que ser conscientemente una lucha en otra clave” (2006: 156).

La teoría penal se atiza desde un modelo particular de sociedad. Este es el espacio que se constituye en unidad de análisis para el derecho-europeo. Sin embargo, en 1887 Ferdinand Tönnies sentó una necesaria reflexión al diferenciar la comunidad (Gemeinschaft) de la sociedad (Gesellschaft). Desde Die Gesellschaft, el paradigma de la libertad es el valor de cohesión más importante. Toda la filosofía de la ilustración afianza la cohesión de la sociedad en el marco de la libertad, incluso como núcleo o contenido esencial del derecho constitucional a través de la dignidad humana (Die Würde). El progreso de la sociedad también implica la acumulación de capital material o simbólico (Bourdieu, 1997: 171-172). No solo triunfa quien compre un Mercedes Benz, sino también quien obtenga reconocimiento social (anerkennung) a través de méritos como el hecho de tener multidoctorados o pertenecer a la filantropía. Sin duda, estamos hablando de una construcción de sujetos e identidades alrededor de una notoria verticalidad.

Die Gemeinschaft es diferente. Tönnies estaba apuntando a América Latina, pues para nuestros pueblos el principal valor no fue precisamente la libertad, sino la solidaridad como sinónimo de igualdad. Quizá esto signifique que a mayor solidaridad haya menor libertad; por lo tanto, no existe un equilibrio bajo el modelo que Balibar mencionara como egaliberté (2013: 13). Así por ejemplo, en la comunidad los niños o las personas adultas mayores están con nosotros sin necesidad de depositarlos/abandonarlos en hospicios o casas de asistencia, aunque esto signifique entrometerse en su vida privada y reducir nuestras expectativas de acumulación capitalista.

Los códigos normativos tienen otra cosmovisión así como el ideal de la justicia mediante una cohesión que no vislumbra a la libertad como valor esencial. En suma, la comunidad se manifiesta como un verdadero organismo vivo, mientras que la sociedad se expresa como un artefacto mecánico (Tönnies, 1947: 21).

No obstante, el derecho es una construcción de la sociedad. Max Weber lo afirmaba desde sus tipos ideales al determinar los tipos de sociedad a través de la conducción de la acción (Weber, 2005: 18-45). Así, a la sociedad pertenecen los hombres libres, quienes como individuos merecen una pena; mientras que a los otros se les impone medidas de seguridad según la crítica hegeliana (Zaffaroni, 2009: 103). Las medidas de seguridad fueron aplicadas en América a través de políticas higienistas, lo que generó la biopolitización de las relaciones sociales mediante estrategias de adecentamiento u ornamentación de nuestras ciudades. Con ello, no se hizo más que atizar un modelo de sociedad –tipo ideal– bajo múltiples formas jurídicas por las cuales los indios se sometieron a los nuevos manuales de comportamiento urbano que fueron impuestos como “buenas costumbres” (Elías, 1994: 130-144), lo que terminó desplazando su presencia de la urbe (Kingman, 2008: 273).

El derecho penal omitió reconocer a los colectivos indígenas, relegando su conflictividad al oscuro mundo de la culpabilidad. Nada más ambiguo e irresoluto que el estudio de la culpabilidad para tratar la cuestión indígena, donde aún persiste un claro abordaje tutelar. En Sudamérica hubo algunas posiciones en favor de esta postura, tal como quedó esgrimido en el polémico debate que mantuvo el profesor boliviano José Medrano Ossio con el jurista español-boliviano Manuel López Rey y Arrojo (Medrano Ossio, 1941: 11-12). Sin embargo, una de las manifestaciones positivas que exige de la dogmática penal una hermenéutica con nuestras realidades es la planteada a través del error de prohibición culturalmente condicionado insertada en el anteproyecto de código penal boliviano dirigido por Eugenio Raúl Zaffaroni (Anteproyecto Código Penal de Bolivia, 2009: Art. 11). Esta iniciativa se conecta con la crítica del profesor peruano José Hurtado Pozo que propuso declarar inimputable al indio por pertenecer a una cultura diferente, toda vez que: “El conflicto cultural, implícito a la comisión de un delito y a la reacción estatal, puede ser absoluto. Por ejemplo, en el caso de algunas tribus de la Amazonía, sin contacto con la cultura de raigambre europea y cristiana del Perú oficial, cuando se causa la muerte de niños recién nacidos, de mellizos, de ancianos o de enfermos debido a que el grupo social no puede soportar la carga económica que significa su mantenimiento en vida.

Desde la perspectiva de la cultura dominante (según el Código Penal), se trata de delitos contra la vida. El autor de dichos actos obra, sin embargo, siguiendo las pautas culturales de su comunidad. Culturalmente se trata, en consecuencia, de un acto positivo ya que es el medio por el que el grupo social subsistirá en la medida que conserva el equilibrio necesario entre las necesidades de la comunidad y los medios a su disposición” (2001: 43).

A pesar del interesante planteo que finalmente no fue aceptado en Bolivia, la propuesta del error de prohibición condicionado también apela a un lenguaje concesivo o residual de la culpabilidad. Las realidades de los pueblos ancestrales –o de los restos de ellos– no tuvieron si quiera una pizca de influjo en las bases de la dogmática penal. El mestizaje cultural, tanto en la legislación de indias como en el derecho penal de puertas al Siglo XXI, no ha sido capaz de articular una construcción heterogénea en los principales postulados jurídico-dogmáticos. Por ende, los colectivos indígenas siempre han tenido un papel marginal en el derecho penal. Lo que prima nuevamente es la hermenéutica de los blancos para interpretar la realidad de los indios.

Las formas jurídico-dogmáticas que se posicionan recientemente en Europa bajo un discurso de “asimilación” de la diferencia parten del reconocimiento alienígena del otro. La noción liberal sobre multiculturalismo es concebida desde lo exógeno y no desde lo endógeno. El multiculturalismo se vende como un fenómeno que se objetiviza con la presencia de extranjeros en sus países, como los turcos en Alemania, los marroquíes en España o los argelinos en Francia. Por ende, cuando se habla de multiculturalismo y derecho penal se lo hace sobre el estatuto de la inmigración, a lo cual también se añaden las iniciativas más discriminatorias por parte de organizaciones y partidos políticos que tienen cada vez más acogida, tal como ocurre con el National Partei Deutschland (NPD).

30Precisamente, la hegemónica forma de concebir el multiculturalismo como paradigma para estudiar la diversidad es lo que, bajo un valiente y militante análisis, Raúl Llasag nos traslada dentro del artículo “Cuando el derecho sirve para eliminar derechos”, publicado en los afamados Cuadernos para la Interculturalidad (Volumen 10) de la Defensoría Pública. El autor desnuda el derecho colonial que sirvió de paradigma para observar la justicia indígena en la sentencia de la Corte Constitucional que finalmente dictaminó el Caso La Cocha (Sentencia 113-14-SEP-CC). Se advierte que la transición hacia el estado plurinacional e intercultural en Ecuador queda en ciernes, aun cuando la hermenéutica para resolver la constitucionalidad de los conflictos o problemas dentro de los sistemas de justicia indígena sigue siendo el predominante monismo jurídico, que no hace más que expresar el neocolonialismo por otros medios. Su respuesta frente al desconocimiento de la diversidad jurídica es simple: resistencia. En esta misma línea, Luis Ávila Linzán entrelaza la crítica al derecho constitucional dentro de la mencionada sentencia. En Subordinación cultural, interpretación constitucional y justicia indígena publicada en el mismo libro, Ávila destaca los modelos de sentencias que reproducen la hermenéutica del poder para relativizar los derechos del otro, tal como ocurrió en Estados Unidos dentro del caso Scott Vs. Sanford (1857). Sin embargo, subraya que la subordinación cultural comienza desde el uso de la retórica con la que el estado pretende construir un diálogo intercultural. El aparentemente uso neutral de la “coordinación” no es más que la imposición de un modelo de justicia sobre la otra. Así, se introyecta en la interpretación de la justicia indígena una ideología que subsume los hechos bajo las mismas categorías jurídicas del mundo occidental.

Llasag y Ávila coinciden que uno de los esquemas con que se manifiesta la hermenéutica occidental sobre la justicia indígena es el que sirve para formar el juicio de valor sobre el derecho a la vida como bien jurídico protegido. El significado de “vida” que resalta la Corte Constitucional en la sentencia 113-14-SEP-CC no es un simple momento de su análisis, sino una interpelación y cuestionamiento en sí a las prácticas de los colectivos indígenas en la comunidad de La Cocha en la provincia de Cotopaxi. Con ello, se generan fronteras a la justicia indígena ecuatoriana que no se contemplan de forma taxativa en el artículo 171 de la Constitución de la República, tutelando sus acciones al momento de resolver los conflictos. Así, se asume a la vida como un bien jurídico capaz de suspender el desarrollo de otros sin importar la integralidad que la misma dogmática penal exige, pues: “Los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema” (Roxin, 1997: 56).

Las formas de resolución de conflictos en la justicia indígena son un sistema que la constitución protege. Sin embargo, los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos no han contribuido al afianzamiento de este propósito. La simple lectura de ellos se verá como un intento para racionalizar a la justicia indígena, negando los valores de la comunidad para imponer las teorías del derecho de la sociedad. No se trata de concebir a América como un sitio de pobre recepción hermenéutica (López, 2009: 67-69), sino de construir una hermenéutica intercultural para salir del tutelaje jurídico que nos ha (im)puesto la sociedad. Lo “neo” entonces no existe, se trata del mismo proyecto colonizador que trasmite sus categorías dogmáticas para fundar desde sus teorías el derecho penal de los indios.

Jorge Vicente Paladines

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