¿Hay una contradicción entre eficiencia y garantías en la justicia penal?

¿Hay una contradicción entre eficiencia y garantías en la justicia penal?

diciembre 12, 2017
in Category: Análisis jurídico
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¿Hay una contradicción entre eficiencia y garantías en la justicia penal?

En su exposición de motivos, la Asamblea Nacional de la escribió sobre el Código Orgánico Integral Penal (COIP) que, como todo sistema penal, se encontraba en el dilema entre combatir la impunidad y garantizar los derechos de las personas sospechosas. Pues, si las garantías se flexibilizaran, se acabaría condenando a la persona inocente, mientras si las garantías se extreman, se crearía un sistema que nunca sanciona.

Claramente, este panorama asume una contradicción entre la necesidad de sancionar, es decir, de establecer la pena como consecuencia necesaria del delito versus las garantías del imputado. En otras palabras: las garantías funcionan como umbrales para el aparato punitivo y – más importante – las garantías quedan fuera de los fines del sistema penal. Sin embargo, este punto de vista trae el riesgo de una ponderación incalculable ¿Qué valor tiene una garantía formal ante la atrocidad de un crimen espectacular?

Más allá de este problema, quiero plantear la pregunta sobre si en realidad hay una contradicción entre las dos nociones. Bajo la suposición de que las mismas garantías, en el cumplimiento del debido proceso, tengan el mismo fin de “combatir la impunidad”, el presunto dilema se ve en otra luz. Y si suponemos que el fin de la función del aparato punitivo es mantener las normas como modelo de orientación para las relaciones sociales, queda claro que las normas del debido proceso -es decir las garantías de las personas procesadas- igualmente hacen parte del orden que los aparatos punitivos quieren defender. El desacato del debido proceso, con el objetivo de combatir el crimen más decididamente, socava la validez del orden del Derecho. Por ende, una absolución por error procesal no es una derrota del sistema penal sino su reafirmación.

Estas breves consideraciones nos llevan hacia el planteamiento de dos problemas: primero, el papel (o tal vez el cometido, como veremos) del imputado en el procedimiento penal. Segundo, el fenómeno que la mano dura en la política criminal frecuentemente tiene efectos paradójicos, es decir, resulta en una anomia y quizás debilita el sistema penal. Concluyendo, espero que pueda mostrar la relación entre los dos aspectos problematizados.

A menudo se escucha que el acusado, en el procedimiento penal no era objeto, sino sujeto del proceso. La dotación del acusado con ciertos derechos no solamente reduce el riesgo de una sentencia equivocada (a esto se refiere la Asamblea Nacional en su exposición de motivos), sino también afirma el orden jurídico. Más exacto: un orden que se destaca por su énfasis en el sujeto del derecho. Igual como la legítima defensa, las garantías del procesado en el procedimiento penal tiene dos fines: la defensa de los derechos particulares y la afirmación del orden del Derecho, lo cual se demuestra por el desenvolvimiento práctico de las garantías de la persona procesada.

Antes de seguir, hay que mencionar brevemente las teorías que se han formulado para fundamentar la sanción penal y, sobre todo, la mirada sociológica que ha quebrantado esas teorías o justificaciones. Cómo sabemos, hay dos líneas, la teoría absoluta y la teoría relativa sobre la pena. Aquella no está interesada en las secuelas de la pena, sino solamente en la justica: la pena es justa en sí misma, ella es la negación de la negación, pues restablece la integridad de la ley, del Derecho. Mientras esta asume la pena como herramienta social (negativo: erradicación o amenaza; positivo: rehabilitación o prevención general positiva).

Sin embargo, las teorías sociológicas más avanzadas han mostrado que la teoría absoluta y la prevención general positiva dicen finalmente lo mismo. El filósofo Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770 – 1831), a quien una muchedumbre de profesores ha atribuido como representante de la teoría absoluta, sostiene que la pena era un movimiento dialéctico: ella reacciona contra el delito, que es la negación de la ley. Pero al ser la negación de la negación, la pena no solo anula (contradice) jurídicamente el delito, sino restablece la integridad de la ley. Para el sociólogo Niklas Luhmann (1927 – 1998), la pena es mera comunicación sobre expectativas: el delito atenta contra la vigencia de la ley. Toda infracción penal supone el quebrantamiento de la norma, entendido este como la puesta en duda de la vigencia de esa norma. El observador no sabe si –ante este quebrantamiento (es decir ante el delito)– la ley todavía sirve como expectativa normativa. Por eso, la pena contradice el acto comunicativo “delito” y restablece la ley como modelo de orientación. La ley es la expresión de una expectativa normativa y muere cuando le falta reafirmación. La sentencia penal es comunicación sobre expectativas y, con ella, la reafirmación de la ley.

Es probable azar que ha puesto en juego la privación de libertad como medio para restablecer la integridad de la ley. La privación de libertad del condenado ha llegado a ser símbolo y medio de comunicación sobre expectativas normativas. A través de su cuerpo y de su sufrimiento el orden del Derecho se mantiene. Los costos sociales del sistema carcelario son inmensos. Al final, en un gran círculo vicioso, los aparatos punitivos producen lo que fingen combatir: la identidad desviante.

Esto no basta. La criminología nos ha enseñado que el modo operativo del aparato punitivo es extremamente selectivo. Es decir: solo una fracción de los delitos cometidos salen a la luz de un pleito. Es la actuación de la policía que sirve como portero, algunos hechos quedan oprimidos, mientras otros son perseguidos hasta que haya una “narración”, una plausibilidad que usurpa la forma de la acusación fiscal. En el marco de la investigación penal, la policía define lo que es delincuencia y que no. En palabras del sociólogo Johannes Feest: la policía tiene el poder de la definición que es delincuencia. Por ende, delincuencia no es un hecho, sino resultado de una práctica social, aunque parece algo natural, como algo que existiera independiente de las actuaciones del aparato punitivo y solo esperara su revelación.

Hay muchas indicaciones de que esa práctica social siga ciertos esquemas: estado social, género, edad etc. Aquí no es el lugar adecuado de detallar este problema. Como resumen tenemos que contentarnos con la comprensión que lo que está presentado como hecho en la acusación más bien es el resultado de un argumento circular epistémico. En otras palabras: los prejuicios y las suposiciones de los agentes del aparato punitivo sobre “el delincuente” se realizan en los “hechos” delito y culpabilidad a través de su investigación.

Por lo tanto, el condenado es en cierto modo suplente para todos que no han sido perseguidos. Él sacrifica su libertad para el mantenimiento del orden del Derecho. Aunque no se puede decir que él era “inocente” según de las palabras del código penal, no hay justificación porque él y no su vecino funciona como medio de restablecer la integridad de la ley. La exigencia principal del sistema penal –establecer la pena como consecuencia necesaria del delito – quedó rebatida ante esa ilustración sociológica. El sistema penal funciona porque la gran mayoría no recibe lo que merece.

¿Qué significa lo presente para el procedimiento penal? Escasamente, el abogado defensor podrá alegar este razonamiento sociológico en una audiencia. El procedimiento penal necesariamente es ciego para sus supuestos. A pesar de su desencantamiento, el sistema penal sigue con sus actuaciones selectivas.

De la importancia de la etapa de la investigación previa resulta la necesidad de su formalización. Frecuentemente, el sumario criminal era caracterizado por el secreto, cuya realización estaba entregada a un juez. Además, el sumario era caracterizado por la casi completa exclusión de la defensa. Hoy, el Código Orgánico Integral Penal facilita una herramienta significante en su artículo 584: “las personas investigadas y sus abogados tienen el derecho a tener acceso inmediato, efectivo y suficiente a las investigaciones”.

En este sentido será determinante atribuir derechos de contribución al imputado. Él debería ser capaz de marcar ya la investigación previa efectivamente siendo legitimado para presentar solicitud formal.

La objeción principal contra la extensa formalización del procedimiento penal será que ella afectara la eficiencia de la justicia penal. ¿Pero qué se entiende como eficiencia? ¿Significa eficiencia sino acabar con la delincuencia, combatirla por lo menos con mano firme? ¿O quiere decir establecer un orden en que la ley sirve como modelo de orientación? En contra de la primera suposición hay un argumento formal y la experiencia histórica. Formalmente, la ley produce el crimen. El delito no es algo extraño a la ley, es su propio desenvolvimiento. Es por eso que se dice que las normas son fértiles. Ellas “producen” su propia desviación. Entre tanto haya normas, habrá delincuencia. Y la experiencia confirma que la guerra contra el crimen (o contra las drogas) no se puede ganar, al contrario: entre más decidido el Estado actúa, más grave parece el problema. Así se puede explicar la paradoja principal de la política criminal. La mano firme produce incertidumbre y socava la validez del orden del Derecho. Por eso, también se niega el así llamado Derecho penal del enemigo el carácter como norma: él no estabiliza normas.

Si los agentes del aparato punitivo buscan lograr sus fines más allá del formalismo jurídico, la ley acaba siendo modelo general para la orientación normativa. Simple y llanamente, porque se abre un espacio de arbitrariedad en lo que “todo es posible”. Las actuaciones del Estado pierden su previsibilidad. En vez de fortalecer el orden, la lucha contra el crimen produce anomia y desintegración, incluso en otros ámbitos del Derecho, porque “normas” de estas características tienden a contaminar el orden normativa.

Por el contrario, el entendimiento de las leyes como modelo de orientación normativa no tiene como base el rigor, sino la diferenciación y el esmero. Solo por exactitud, fiabilidad y diferenciación el sistema penal puede funcionar como orientación normativa, mientras que, por ejemplo, el uso arbitrario de la prisión preventiva no muestra la fuerza del Estado, sino su incompetencia en diferenciación y en encontrar una respuesta proporcional y convincente.

En efecto, es la vigencia de un orden del Derecho que resulta en actuaciones particulares, es decir, en eficiencia. Por lo tanto, el debido proceso no solo garantiza un resultado correcto, sino también prueba el orden en lo que el procesado no es objeto, sino sujeto, un orden que le asigna la capacidad de construir su entorno a través de las leyes. Si este sujeto es negado en el proceso penal, el proceso penal atenta contra un principio fundamental del orden del Derecho, igual como el delito atenta contra la validez de la ley. Por ende, las garantías procesales no son un obstáculo, sino el supuesto para la eficiencia de la justicia penal.

Stefan Florian Krauth – Abogado especialista en derecho penal

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