I. Fin de la pena

El fin de la función del aparato punitivo es mantener ciertas normas como modelo de orientación para la vida social. La sociología contemporánea habla de “expectativas normativas” que se mantienen “vivas” mediante las actuaciones del sistema penal. Una norma que no se aplique pierde su vigencia. Entendido así, la finalidad de la pena consiste en restablecer una paz alterada por el crimen: a través de la sentencia (¡no necesariamente mediante la privación de la libertad!), el Estado – en forma del tribunal – reafirma el orden normativo que ha sido puesto en cuestión por el delito. Nosotros, la sociedad, sabemos que a pesar de la comisión del delito, las normas siguen siendo orientaciones para nuestra conducta. La idea de un derecho penal ilustrado es, finalmente, su interacción simbólica. Es decir: se entiende delito y pena como secuencia de tomas de posición comunicativa respeto a la norma.

Para entender la derivación de este consenso teórico, hay que recordar las dos líneas principales, la teoría absoluta y la teoría relativa sobre la pena. Aquella – supuestamente, como veremos – no está interesada en las secuelas de la pena, sino solamente en la justicia: La pena es justa en sí misma, ella es la negación de la negación, pues restablece la integridad de la Ley, el orden del Derecho. “Absoluta” porque el sentido de la pena es independiente de su efecto social. En la parábola de la isla por Immanuel Kant (1724 – 1804), un pueblo que vive en una isla decide por unanimidad de sus miembros disolver la sociedad civil. Sin embargo, todavía tiene que ser ejecutado el asesino que se encuentre en prisión para que todo el mundo experimente el valor de sus hechos y no se produzca una lesión de la justicia.

Ahora bien, desde el punto de la vista de la utilidad de la pena, uno se puede preguntar: ¿Para qué todavía ejecutar la pena? – Ella no puede prevenir, como la sociedad ya no existe. Como no hay futuro, no se puede entretejer en él, ni en la sociedad. La afirmación de Kant, en el ejemplo dado, pone de relieve que la aplicación de la pena es una necesidad ética, una exigencia de la justicia y que los posibles efectos preventivos (la denominada “prevención”) de la misma son ajenos a su esencia.

En cambio, la teoría relativa asume la pena como herramienta social, como una forma de entretejer en la sociedad. El fin es prevenir y la perspectiva es el porvenir. Según las teorías preventivas o relativas (orientadas hacia efectos secundarios o sociales), la pena será entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito en el futuro, y no para hacer “justicia” (los representantes de la teoría relativa muchas veces pretenden que no supieran que quiere decir justicia).

“Lo primero que llama la atención al leer el texto de la norma es la falta del tope temporal de la medida de seguridad. Según el artículo 53 del COIP, el tiempo de duración de la pena deber ser determinado.”

II. Ramos de la teoría negativa

La teoría relativa se puede diferenciar en un ramo negativo y positivo. Como efectos negativos de la pena han sido considerados

  1. A) la erradicación y la neutralización del delincuente (prevención especial mediante acciones oprimentes sobre el individuo) y
  2. B) la amenaza o la intimidación. En este último sentido, la pena es un medio para intimidar a la sociedad o al individuo para prevenir la comisión de futuros delitos. La pena sería ejemplificadoria para el resto de la sociedad.

Finalmente, los aspectos positivos de la teoría relativa son, en el nivel de la prevención especial, la rehabilitación, la corrección y el tratamiento, mientras en nivel general se menciona la prevención general positiva. Esa teoría, que es la más avanzada de las teorías relativas, apunta a la generalidad de los individuos de una sociedad – por eso se llama prevención general. Según ella, el individuo castigado sirve como “ejemplo” para el resto de la sociedad y los efectos al individuo castigado (rehabilitación) no son decisivos. Así, esta teoría lograr evitar la insuficiencia empírica de los enfoques sosteniendo la rehabilitación social mediante la privación de la libertad – ¿cómo si fuera posible el “desarrollo progresivo de las (…) capacidades de las personas con cadena” (Art. 52, 673 COIP) ante el hacinamiento, la falta de higiene, el abuso de poder e incluso la tortura? Estas incoherencias de le teoría relativa positiva especial puede eludir la teoría de la prevención general con se enfoque en la reafirmación de la expectativa normativa vulnerada por el delito.    

Si al final estamos considerando que la teoría de la prevención general tiene como fin restablecer la confianza del orden normativo, ya entendemos la cercanía entre la teoría absoluta y la teoría relativa positiva general. 

Sin embargo hay diferencias significativas de los dos planteamientos, pues todas las teorías relativas corren el riesgo de instrumentalizar al individuo y – por lo tanto – violar su dignidad humana, mientras la misma noción de la justicia podrá figurar como barrera infranqueable contra la instrumentalización de la persona procesada. En cambio, y como hemos visto anteriormente, el medular de las teorías relativas (que quieren “prevenir”) es utilizar la pena como herramienta social – en sus varios aspectos – y por eso su aplicación puede resultar en una reacción penal desproporcional, es decir ante una culpabilidad insignificante, se impone una pena severa para restablecer la confianza supuestamente perdida (teoría positiva general) o para intimidar (negativa general) a la sociedad, mientras la exigencia de la “pura” justicia resultara en una pena menos severa: según ella, es la culpa y no la necesidad de la sociedad que nos da el criterio para la pena.    

De igual manera, la prevención especial (corrección, tratamiento, neutralización etc..) puede resultar en privaciones de la libertad desproporcionales. Por ejemplo, el artículo 76 del COIP, que es forma pura de la teoría relativa, negativa y especial y que se alimenta de la escuela Italiana y del fascismo, estipula como medida de seguridad (y por lo tanto no como pena) el internamiento en un hospital psiquiátrico: este internamiento se aplica a la persona inimputable por trastorno mental. Se impone por las o los juzgadores, previo informe psiquiátrico, psicológico y social, que acredite su necesidad y duración.

Lo primero que llama la atención al leer el texto de la norma es la falta del tope temporal de la medida de seguridad. Según el artículo 53 del COIP, el tiempo de duración de la pena deber ser determinado. Como manifestación del principio de la legalidad de la pena, las frases dos y tres del artículo mencionado estipulan agradablemente claro: “El tiempo de duración de la pena debe ser determinado. Quedan proscritas las penas indefinidas.” Por ende: si el internamiento según el Art. 76 COIP estableciera una pena, su letra contradijera al principio de la legalidad de la pena.

Esto todavía no conlleva la inconstitucionalidad de la norma, sino pone de relieve el riesgo que trae un pensamiento penal que tiene como finalidad la prevención. En consecuencia, el internamiento puede ser mucho más largo que hubiese sido la pena por el mismo delito, pues en el caso de las medidas de seguridad no podemos contar con la culpa como limitación de la privación de la libertad.   

lo que sí implica la inconstitucionalidad de la norma son su previsto procedimiento, su indeterminación y la falta de proporcionalidad. En detalle: Primero, la letra de la norma habla de un informe que acredite la necesidad y la duración de la medida de seguridad. Al final, no es el juzgador que está decidiendo sobre la privación de la libertad, sino el “informe psiquiátrico”. Aunque la norma estipula que el internamiento se impone por los juzgadores, es el “informe psiquiátrico, psicológico y social, que acredite su necesidad y duración.” Es decir, es el informe que abarca conceptos jurídicos como la proporcionalidad (necesidad). Según la norma, el papel del juzgador es limitado a mera ejecución del informe previo sin control jurídico eficaz. Aún más: la norma carece del concepto y cada criterio de la proporcionalidad entre falta de la responsabilidad penal por trastorno mental y su consecuencia jurídica – la privación de la libertad, el internamiento. Por grave error de redacción de la ley, la inimputabilidad por trastorno mental es el único supuesto de hecho para privar la libertad de la persona afectada. El trastorno mental no debe presentar un peligro concreto (de alta probabilidad) para bienes jurídicos significativos, ni se requiere la aclaración si la persona procesada de hecho haya cometido el delito. (Recuerde: según el Art. 588 COIP, en el caso que la persona procesada sufra de un trastorno mental, ni siquiera hay una etapa de instrucción. El proceso penal no continua). En otras palabras: si de casualidad, en mera ocasión de una sospecha se comprueba el trastorno mental de la persona inicialmente procesada, ella podrá ser internada en el hospital psiquiátrico por el resto de su vida – sin averiguar si ella haya cometido el delito, sin saber si el trastorno mental ha sido causal para la comisión del supuesto delito y sin aclarar si el trastorno mental presentara un peligro significativo y concreto para bienes jurídicos de alto valor (sobre todo la vida y la autodeterminación sexual) – la Ley tan grotescamente malograda ni siquiera estipula como requisito que el trastorno mental sea permanente. Como nosotros deberíamos haber aprendido, no cada trastorno mental es permanente y no cada trastorno mental implica un peligro para otras personas. Más bien, la psicología contemporánea asume límites difusos entre la “normalidad” y el “trastorno”. Por ejemplo, la gran mayoría de los usuarios de la vía pública en la ciudad de Quito podría ser diagnosticados con trastornos mentales severos, sobre todo, con el trastorno explosivo intermitente, que es un trastorno del comportamiento caracterizado por expresiones extremas de enfado, a menudo hasta el punto de enojo incontrolable que son desproporcionadas respecto a las circunstancias en que se producen (en la mayoría de los casos: peatón cruzando el paso cebra). En otras palabras: en la vía pública del Ecuador, el trastorno explosivo intermitente se ha vuelto “normalidad.”

Para retomar el análisis de las deficiencias de la norma: ella traspasa todos los detalles de la privación de la libertad a manos del informe psiquiátrico. La ley no regla suficientemente claro los presupuestos para el internamiento. Por ende, está vulnerando los principios de legalidad, proporcionalidad y seguridad jurídica.

Gracias a la Asamblea Nacional, la privación indeterminada de la libertad sería legal en el siguiente ejemplo: un vigilante de seguridad de un supermercado está observando la conducta sospechosa de un cliente. El señor, que no lleva zapatos, está gritando incomprensible. En su puño sostiene un paquete de chicles de un valor de 25 centavos. El vigilante asume que el señor haya robado los chicles en el supermercado. Sin embargo, luego no se puede descartar que el señor haya traído el chicle ya al supermercado. La policía detiene al señor, el fiscal solicita el informe según Art. 588 COIP que concluye un trastorno mental. Como el trastorno mental es irreparable (debido a la falta de oxígeno durante el parto), el informe concluye que el señor podría volver a delinquir, es decir, robar el chicle. Ante eso, el juzgador impone el internamiento en el hospital psiquiátrico de manera indeterminada. El señor pasará el resto de su vida en el hospital psiquiátrico.

El mismo error es que el automatismo, repite el Art. 36 COIP. En sus primeras frases señala los requisitos de la falta la responsabilidad penal para prescribir luego, en la última frase del primer inciso: “En estos casos la o el juzgador dictará (¡sic!) una medida de seguridad”. A saber, de nuevo sin constancia de la peligrosidad que implicara el trastorno y sin margen de discrecionalidad o proporcionalidad, estableciendo el trastorno mental como única premisa para dictar necesariamente la privación de libertad en forma de medida de seguridad.

Cabe mencionar que el legislador no solamente ha mal redactado la norma, sino también malentendido el alcance la nación del trastorno mental. Solamente una menoridad de los trastornos mentales implican los características del Art. 36 COIP: no tener la capacidad de comprender la ilicitud de la conducta o de determinarse de conformidad con esta comprensión. El concepto del trastorno mental en general es irrelevante para pronunciarse sobre el tema legal de responsabilidad penal, se trata de esferas lógicas distintas, y concluir de la una a la otra (desde la psiquiatría a la jurisprudencia) significaría cometer un error categorial. Es por eso que la decisión sobre la responsabilidad penal nunca puede ser traspasada a un peritaje. El perito puede facilitar los hechos, mientras el juez resuelve sobre la responsabilidad penal – en base de la información facilitada por el peritaje pero en propia facultad. Como hemos mencionado: esta consecuencia no solamente es resultado del debido proceso y la división de los poderes, sino de la lógica. La responsabilidad penal es una noción jurídica y no un concepto medicinal. Un médico no puede pronunciarse sobre la responsabilidad penal, solo sobre los hechos que subyacen aquella responsabilidad.     

III. Nuella poena sine culpa

En oposición a esta lógica de la prevención, ante el principio Nulla poena sine culpa (no hay pena sin culpa), la culpabilidad debidamente comprobada por la Fiscalía es la barrera infranqueable para el aparato punitivo.

Solo si se puede comprobar el dolo (o la negligencia, es decir la culpa en el sentido del Art. 27 COIP), se puede atribuir la responsabilidad penal a la persona procesada. La dimensión de esta culpa es justificación y limitación de la pena en el mismo momento. Es una exigencia fundamental de la dignidad humana, que la intervención penal – la que siempre implica la recriminación de una acción deliberadamente falsa – tendrá como base la culpabilidad comprobada. En caso contrario, el individuo fuera despreciado como cosa. Ante eso, se puede entender el medular de la dignidad humana en el derecho penal ilustrado: la autodeterminación, según la reglas de la razón.

En coherencia con este principio, los artículos 34 y 36 del COIP señalan que la culpabilidad abarca dos componentes: que la persona puede entender la norma y puede actuar según su comprensión. Es decir, la Ley requiere la capacidad (facultad) y el conocimiento. Si falta uno de los elementos, no existe imputabilidad. Todo eso es resultado de la dignidad humana. Según ella, no se puede castigar a una persona que (a) no es capaz de controlar su conducta, (b) no sabe que está haciendo o (c) no puede entender la norma, pues en estos casos no hay base para el reproche “tu autodeterminación no ha sido conforme con la normas generales (de la pura razón).”

Según la dogmática internacional, consideraciones de la prevención, sean particular o general (neutralización, tratamiento, intimidación del resto de la sociedad) solamente son licitas dentro del estricto marco que abre (y cierre) la culpa (dolo y negligencia). El respeto de la dignidad humana exige que solamente cuando haya culpabilidad, podrá tener lugar una reacción penal. Es decir: la supuesta peligrosidad nunca puede ser base de la pena. En este sentido, el Art. 22, inciso 2, del COIP estipula: No podrá sancionar a una persona por (…) peligrosidad o características personales. Aunque nuestro derecho penal tiene como base la acción culpable y no la personalidad, el mismo COIP posibilita en su Art. 76 COIP la evitación y el desacato del principio nulla poene sine culpa. El código justifica  solamente en base de un característico personal (trastorno mental) la privación de la libertad. El hecho que el artículo 76 tiene como título “medidas de seguridad”, no puede ocultar la vulneración del principio fundamental del derecho penal ilustrado y por lo tanto de la dignidad humana.     

En resumen: la dogmática internacional está reconociendo las teorías relativas en sus varios aspectos, sin embargo todo en el marco de la culpa. No se puede imponer una pena desproporcional para fines de la prevención. Esto implica una barrera para el utilitarismo del derecho penal. Antes de profundizar las dos teorías de nuevo, quiero mostrar como el legislador Ecuatoriano ha entendido el fin de la pena.

IV. Fin de la pena según el COIP

En los principios generales y el capítulo sobre la ejecución de penas, el Art. 3 COIP estipula: La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de la personas. Por ende, la pena constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.

De eso se puede desprender que la intervención penal es un mecanismo para la protección, en otras palabras: la norma expresa el utilitarismo penal. La pena no sirve para fines de la justicia, sino para la “protección de las personas“.

Según el Art. 52 COIP, los fines de la pena son la prevención general para la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con cadena así como la reparación de la víctima. Allí se puede ver bien como el legislador ha tomado los dos aspectos positivos de le teoría relativa, es decir, general y especial:

  1. A) Rehabilitación/ corrección / tratamiento. (Prevención especial)
  2. B) Prevención general positiva: Mantener la norma violada como expectativa normativa, como orientación normativa.

    Con ello, el legislador ha aceptado el utilitarismo del derecho penal: el mejor derecho penal es lo que maximiza la utilidad — lo que resulta incompatible con el liberalismo, los derechos y garantías individuales y las exigencias de la dignidad humana. La lógica del utilitarismo acepta la instrumentalización de la persona procesada para maximizar la utilidad del derecho penal. La consecuencia es una justicia vista exclusivamente bajo cifras, estadísticas y ahorros, es decir bajo su supuesta utilidad. Esto, otra vez, resulta en una arbitrariedad institucionalizada, en la ausencia de una justicia que merece su nombre, pues hay poco tiempo, poco esmero y muchas audiencias superficiales.

– Mientras la exigencia de la justicia fuera aclarar la responsabilidad penal del acusado más allá de la duda razonable. Ante el sinnúmero de condenados inocentes, instrumentalizados para simular potencia del Estado, derrite la confianza en la administración de la justicia y el orden normativa. Así es que el utilitarismo tiene efectos indeseados – y produce anomia igual como la impunidad.

Un buen ejemplo de la desfiguración de concepto de la justicia nos da el presidente del Consejo de la Judicatura, Gustavo Jalkh. Dice el que “en las unidades de Flagrancia actualmente ocho jueces emiten 43 sentencias al mes y cada causa se resuelve en 17 días promedio. En 2012, con la misma cantidad de jueces se emitían apenas 15 sentencias al mes”.

Además citó las estadísticas de 2017, revelando que la aplicación de los procedimientos directos y abreviados generaba “un ahorro de $ 308 millones para el Estado”.

En esta ocasión cabe mencionar como el filósofo Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770 – 1831) ha comprendido la pena: ella era un movimiento dialéctico, pues reacciona contra el delito, que es la negación de la ley – y al ser la negación de la negación, la pena no sólo anula (contradice) jurídicamente el delito, sino restablece  la integridad de la ley. Exactamente por esto, el filósofo ha manifestado que la intimidación como mecanismo psicológico nunca puede justificar la pena. Buscando el fin de la pena en el efecto motivacional (es decir intimidación) significaría tratar al sujeto como un perro al que se le levanta un palo.

Si bien la voluntad del autor, en tanto irracional, no podría afectar la objetividad del Derecho, la única forma de tratar al delincuente como un ser racional es darle a su voluntad subjetiva una pretensión de validez general. En este contexto, se puede comprender la extendida afirmación de Hegel de que la pena honra al delincuente como un sujeto racional. La pena le toma “en serio”, señalando – en caso de una condenación – que su conducta no es generalizable. Entendido así, los tipos penales tipifican conductas in-generalizables: el contrato y no el robo debe ser la forma de la apropiación de mercancías en la economía burguesa.  

Obviamente, esto, la codena de la conducta in-generalizable, requiere una discusión acerca del hecho y la motivación de la persona procesada, una discusión al fondo de los acontecimientos.

Dr. Phd. Stefan Florian Krauth

Abogado e investigador de Ciencias Penales