Introducción

La inmigración reviste una vital importancia en el norte de Chile, específicamente en la región de Antofagasta, en la cual presto funciones, debido al gran número de pasos fronterizos irregulares, que permiten el acceso al país, al ser limítrofe con Perú y Bolivia.

Esta particularidad geográfica genera la especial situación de adolescentes extranjeros, con situación migratoria irregular, sin arraigo en el país, que se involucran, por primera vez, en la comisión de delitos considerados graves, no solo por la pena asociada, sino también por el bien jurídico protegido.

Estos adolescentes tienen una mayor probabilidad de quedar sujetos a la medida cautelar más gravosa del sistema penal chileno, como la internación provisoria, pese al gran catálogo de Tratados Internacionales ratificados por Chile[1] y la legislación vigente[2], que reconocen como pilar fundamental la excepcionalidad de la privación de libertad en carácter de última ratio.

Desarrollo

Luego del regreso a la democracia, en 1990, Chile ratificó la Convención de Derechos del Niño, que constituye la base de la legislación nacional relativa a niñas, niños y adolescentes y que significó la modificación del sistema de responsabilidad penal adolescente en 2005.

Debido a los compromisos adoptados por Chile, en 2007 entró en vigencia la Ley 20.084, sobre responsabilidad penal adolescente, que establece un sistema penal diverso al de adultos, con garantías reforzadas y plazos menores, en la tramitación e investigación. Incluso, incorpora un nuevo catálogo de sanciones centrado en la intervención socioeducativa amplia, que busca transformar al adolescente en un individuo que respete las normas y los derechos de terceros.

La Ley, en concordancia con la normativa internacional, establece como excepción la internación provisoria. Reconoce su aplicación sólo si las medidas cautelares del artículo 155 del Código Procesal Penal resultan insuficientes. Esta disposición la regula el artículo 32 y exige, como requisito, que la conducta que se le imputa al adolescente tenga pena de crimen si se tratara de un adulto, quantum que, conforme a la normativa chilena debe ser superior a cinco años y un día.

En la práctica, es más probable en casos de adolescentes extranjeros sin arraigo; no obstante, al ser la primera vez puede optarse por la excepción[3], es decir, se decrete la medida cautelar más gravosa. Por el contrario, ante la misma situación, es más probable que un adolescente chileno o un extranjero con arraigo quede sujeto al catálogo ordinario de cautelares.  

En el momento de resolver la petición de cautelares de algún interviniente, el juez debe tener en especial consideración el artículo 33 de la citada Ley, sobre la proporcionalidad de la medida cautelar, con relación a la sanción que impondría.  Debe realizarse una prognosis de la sanción a cumplir. Para ello, necesita realizar un análisis conforme a los parámetros del artículo 24 de la Ley 20.084, con el fin de determinar la sanción más idónea[4]. Si luego de ese estudio concluye que se aplicará una sanción no privativa de libertad, resultaría desproporcional decretar la internación provisoria.

Por lo expuesto, resulta importante remitirnos a algunas normas básicas que debe considerar el juez para determinar la sanción aplicable, al alero de la Ley 20.084. El artículo 21 permite rebajar en un grado la pena que se impone a un adulto. En casos de delitos como tráfico de drogas, por su edad menor, bajamos el rango de los 5 años y 1 día a 10 años al rango de 3 años y 1 día a 5 años. Posterior, corresponde verificar la escala de sanciones del artículo 23.

En el caso de un adolescente extranjero de 15 años, sin familia en el país, que se encuentra investigado por primera vez por tráfico de drogas, conforme a la pena que arriesga, debe aplicarse el artículo 23, número 2[5], que contempla una sanción no privativa de libertad, como la libertad asistida especial.

Si analizamos los criterios del artículo 24 de la Ley 20.084[6], en un principio podemos ver que se trata de un delito grave, pero en primer término debe considerarse la rebaja del artículo 21 y analizarse otros aspectos como el carácter de delito, conducta anterior y la menor extensión del mal causado, ya que muchas veces se incauta la sustancia ilícita previo a la llegada al consumidor final, sin existir afectación concreta al bien jurídico de la salud pública. Una vez que el juez realiza este ejercicio resulta más idónea una sanción en libertad. 

Es gravoso y desproporcional decretar una medida cautelar privativa de libertad, debido al contagio criminógeno en los recintos penitenciarios y los efectos negativos de someterse a un proceso penal[7], que aumentan dado el contexto cultural, falta de apoyo familiar en el país y plazos del proceso penal.

Lo más negativo es que la internación provisoria se está utilizando para cautelar el peligro de fuga, pese a que esta necesidad no está prevista en la normativa chilena, ni menos puede aplicarse la analogía de forma contraria al imputado, por lo cual, resulta evidente que el adolescente extranjero, sin red efectiva de apoyo, tiene amplias opciones de perder su libertad

Desde la visión jurisprudencial existen fallos contradictorios de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, que se ha pronunciado en casos similares al planteado, indicando, por una parte, que no puede ser sustento para la aplicación de la medida cautelar de internación provisoria el hecho de que el adolescente carezca de apoyo familiar en el país y por lo cual deben buscarse otras formas para asegurar los fines del procedimiento.[8] Sin embargo, con posterioridad[9], adopta un criterio diverso.

Conclusiones

Existe un vacío legal respecto a adolescentes extranjeros que por primera vez se involucran en un delito de gravedad en Chile. Bajo la ley, es claro que debe asumir la responsabilidad por el hecho cometido, pero la sanción debe respetar los derechos que deben asegurarse a todo niño, niña y adolescente, independiente de su nacionalidad o situación jurídica.

Deben unificarse criterios ya que, jurisprudencialmente, se toman decisiones distintas en casos similares, incluso con solo un mes de diferencia entre los fallos.

Resulta fundamental reforzar el rol protector del Estado, ya que no puede ser motivo para decretar una internación provisoria el hecho de que el adolescente no tenga arraigo familiar en el país. Se debe tener en cuenta su interés superior, conforme el artículo 2 de la Ley 20.084. Consiste en el reconocimiento y respeto de sus derechos. Privar de libertad a un joven porque no tiene familiares donde quedarse resulta un atentado contra ese principio.

Es importante flexibilizar decisiones judiciales en resguardo de dicho interés, que también se reconoce en el artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño, buscando soluciones específicas en cada caso, sin vulnerar otros derechos de los adolescentes, no instrumentalizando cautelares privativas de libertad con fines no previstos en la legislación.

[1] La Convención de Derechos del Niño, en su artículo 2.1, dispone que no se discriminará a ningún niño, niña o adolescente, entre otras razones, por su nacionalidad.
[2] La Ley 20.084, que establece un sistema de responsabilidad penal adolescente, no hace referencia específica a la no discriminación, sin embargo, su mensaje indica que se inspira en la Convención de Derechos del Niño. El 15 de marzo del 2022, se publica la Ley 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia que, en su artículo 4, señala que “Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes son universales. Esta ley se aplicará a todo niño, niña o adolescente que se encuentre bajo la jurisdicción del Estado de Chile”. Adicional, esta Ley, en su artículo 8, hace referencia expresa a la no discriminación arbitraria, en razón de raza, etnia, nacionalidad, cultura, estatus migratorio, carácter de refugiado o exiliado, entre otros.
[3] La normativa chilena es clara en indicar que la privación de libertad es de última ratio, así lo dispone el artículo 26 de la Ley 20.084, en concordancia con el artículo 37 letra b) de la Convención de Derechos del Niño.
[4] El artículo 6 de la Ley 20.084 dispone “En sustitución de las penas contempladas en el Código Penal y en las leyes complementarias, a las personas condenadas según esta ley sólo se les aplicará la siguiente Escala General de Sanciones Penales para Adolescentes:
a)  Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social;
b)  Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social;
c)  Libertad asistida especial;
d)  Libertad asistida;
e)  Prestación de servicios en beneficio de la comunidad;
f)  Reparación del daño causado;
g)  Multa, y
h)  Amonestación.
[5] En la escala de sanciones del artículo 23 de la Ley 20.084, el número dos contempla tres sanciones: régimen cerrado, semicerrado y libertad asistida especial.

[6] El artículo 24 de la Ley 20.084, indica que “Criterios de determinación de la pena. Para determinar la naturaleza de las sanciones, dentro de los márgenes antes establecidos, el tribunal deberá atender, dejando constancia de ello en su fallo, a los siguientes criterios:
a) La gravedad del ilícito de que se trate;
b) La calidad en que el adolescente participó en el hecho y el grado de ejecución de la infracción;
c) La concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal;
d) La edad del adolescente infractor;
e) La extensión del mal causado con la ejecución del delito, y
f) La idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integración social.

[7] Los adolescentes son especialmente vulnerables a las influencias negativas de los recintos penitenciarios, ya que al de estar aislados de su contexto social habitual aumentan los efectos perjudiciales. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, adoptadas por la Asamblea General en su resolución N° 45/113, de 14 de diciembre de 1990, Regla 3ª
[8] Corte Suprema ROL 89102-2021, de fecha catorce de diciembre de 2021. Acoge el recurso de amparo interpuesto y decreta como medida cautelar el arresto domiciliario total en una institución de la red del Servicio Nacional de Protección de la Niñez, revocando la internación provisoria.
[9] Corte Suprema ROL 1422-2022, 24 de enero de 2022. 

Ledy Andrea Liquitay Muñoz
Chile

Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal
Máster en Derecho Penal y Garantías Constitucionales
Defensora Penal Pública de Calama