Justicia: Lo que no es la nueva legislación penal que rige en Ecuador

Justicia: Lo que no es la nueva legislación penal que rige en Ecuador

febrero 8, 2014
in Category: Análisis jurídico
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Justicia: Lo que no es la nueva legislación penal que rige en Ecuador

Uno de los debates estructurales del Derecho es la dicotomía entre el “ser” y el “deber ser”. La primera perspectiva es realista y la segunda idealista, y aunque en el desarrollo teórico moderno las corrientes jurídicas iusnaturalistas y positivistas tienen un poco de cada una, esta contradicción puede ser entendida desde el sentido común. Citemos un ejemplo. Una norma jurídica dispone que está prohibido consumir alcohol en la vía pública so pena de ser multado con 500 dólares. Sucede que una persona toma cerveza todo el día domingo con unos amigos en un parque donde jugaban niños. La policía lo ve y le llama la atención… Él no hace caso y sigue tomando. Decide la fuerza pública finalmente llevárselo detenido. El juez le impone la multa y el Estado le descuenta directamente de su salario los 500 dólares. Funcionó el Derecho: nos encontramos ante el “deber ser” de la norma. Pero imaginemos que no pasó así. El borracho era un tipo pudiente y amigo del juez, por lo cual dieron de baja al policía por haber cometido un “error imperdonable”. Digamos que nos encontramos ante “el ser” de la norma. Es decir, una cuestión es lo que espera la norma (deber ser) y otra lo que sucede realmente (ser).

8-181No obstante, esta naturaleza del Derecho no es un problema en sí mismo. El problema ocurre cuando los ordenamientos jurídicos se piensan solo desde una de las dos perspectivas estructurales, puesto que un exceso de “deber ser” produce normas jurídicas irreales e ineficientes e imponen un patrón moral autoritario; mientras que un exceso de “ser” puede generar reglas que reproduzcan lo peor de una sociedad. Para ponerlo en blanco y negro: el régimen de la Santa Inquisición de Fray Luis de Torquemada y el modelo jurídico de Adolfo Hitler son ejemplos en cada caso. El problema en América Latina es que los ordenamientos jurídicos están pensados casi exclusivamente sobre el “deber ser”, como si hubieran sido diseñados por Santo Tomás de Aquino y San Agustín con el asesoramiento de Jeremías Bentham y Tomas Hobbes. De esta manera, es más útil para nuestras(os) legisladoras(es) preguntarse qué mensaje moral se quiere comunicar con las normas que preguntarse sobre el hecho de si van o no a servir para regular los problemas sociales. Este fenómeno propio de nuestras sociedades aún premodernas es más evidente en la elaboración de las normas penales, posiblemente por su naturaleza prescriptiva y porque administran el poder más extremo en una democracia, el de decidir sobre la vida y libertad ambulatoria de las personas.

Así, acabamos de aprobar el nuevo Código Orgánico Integral Penal (COIP), el cual está acompañado de una asombrosa muestra de convicción por nuestra clase política superior a lo que hoy sucede respecto de la Constitución de 2008. “garantismo”, “constitucionalidad”, “garantías”, “juez garantista”, “estado constitucional de derechos y justicia” fueron palabras que construyeron la ideología detrás de la Constitución vigente en el proceso constituyente de 2007, y que en la actualidad se han convertido en malas palabras. Este cuerpo normativo reúne las tres leyes principales, el Código Penal (1971), el Código de Ejecución de Penas (1982) y el Código de Procedimiento Penal (2000), y codifica una gran cantidad de normas penales dispersas en otros cuerpos legales, particularmente, los denominados delitos penales impropios.

Más de 40 años han transcurrido para que contemos con un nuevo Código Penal. El diagnóstico de un sector mayoritario que llevó a la reforma penal, que comenzó hace casi un lustro, fue que el estatuto penal era caduco y necesitaba modernizarse, y que las previsiones que tuvieron los legisladores de la primera mitad del Siglo XX ya no respondían al auge delictivo y los problemas de seguridad de la primera década del Siglo XXI. Para un sector minoritario, en cambio, el problema era que las normas penales se habían convertido en formas de criminalizar la pobreza y la resistencia política; fomentar el autoritarismo y un desborde del poder punitivo. El resultado de lo primero sería una propuesta que reforzaría y ampliaría el poder punitivo del Estado, y del segundo un proyecto minimalista y de controles sobre el aparto punitivo. Por supuesto, la primera propuesta política era más atractiva, pues se conectaba con los valores sociales y el estado de la opinión pública; mientras que la segunda imponía mayor responsabilidad al Estado y sus resultados serían a largo plazo. Para el primer sector, el estatuto penal debe modernizarse sin cambiarlo; para el segundo, debe cambiarse radicalmente para poder modernizarlo.

No obstante, no se puede decir que la una o la otra propuesta sea de izquierda por dos razones fundamentales. Por una parte, porque las tradicionales corrientes de izquierda nunca tuvieron una propuesta jurídica autónoma, pues en el mejor de los casos se quedaban en la denuncia: el derecho es un mecanismo para legitimar la explotación de las clases dominantes. Por esto no es de asombrarse que los regímenes del socialismo real, durante la Guerra Fría, aplicaran estatutos penales rígidos y policiales, tanto o más represivos que sus homólogos fascistas. Y, por la otra, porque todas las teorías penales críticas no tienen modelos normativos concretos, y los pocos que existen, no necesariamente y al mismo tiempo, son ideológicamente viables frente a los elementos estructurales del marxismo. Sucede esto, por ejemplo, con el minimalismo penal, la criminología crítica y el abolicionismo. No ocurre así con la relación entre el Derecho Penal y las corrientes de derecha. Los modelos no solo que existen, sino que el derecho detrás de aquellos, herramienta central del proyecto hegemónico de derecha, no solo funciona, se perfecciona por sí mismo y de manera natural. Aquí ya no se discuten los modelos ni las teorías, sino que la discusión se da directamente en las normas positivas, particularmente en las de tipificación de las infracciones. Esto va más allá del funcionalismo penal y el denominado Derecho Penal del enemigo. Así, la izquierda se pierde en la crítica, el discurso, la alienación y la ingenuidad política y la derecha se limita a la eficiencia del sistema penal, -posiblemente con el mismo discurso de la izquierda-, la mimetización de intereses de clase y la practicidad de las normas. Por eso es que algunos autores en Ecuador encasillaron al positivismo constitucional y penal en la derecha, cuando posiblemente algunos positivismos pudieran ser más compatibles con la izquierda; y, por esta razón nuestro nuevo estatuto penal es absolutamente conservador y más cercano al fascismo de ultra derecha, aún cuando aparezca como una propuesta de quienes dicen representar a la izquierda.

8-182Con estas ideas y con la ocasión de la promulgación del COIP, quiero establecer, en mi parecer, qué no es un Código Penal.

1. No es una biblia

En la prédica del proyecto dominante de la temprana modernidad, el Derecho y las normas jurídicas, como resultado de la actuación del Estado, tenían una función formativo-prescriptiva. Significó aquello un período de transición política de los regímenes absolutos a estados liberales (estados de derecho), y el paso de formas de Estado personalistas a otros impersonales. Sin embargo, la transformación histórica del Estado y el Derecho no fue simétrica ni pareja. El Estado avanzó más rápido por la fuerza de la necesidad política, mientras el Derecho de los antiguos sistemas que se utilizó en su estructura fue rápidamente adaptado casi sin ser cuestionado, arrastrado por la misma dinámica. Aquello permitió la emergencia de aparatos más o menos racionales y un Derecho escolástico en la Europa y los Estados Unidos del principio del Siglo XX. Este orden fue cuestionado al fin de la primera mitad del siglo XX principalmente por las corrientes positivistas en Europa, y por la sociología jurídica y el justicialismo en Norteamérica. Las normas penales, en consecuencia, en la familia del Derecho romano-germánica del cual somos herederos, fueron reformuladas en esta época especialmente en Italia y Alemania. Una de las cuestiones centrales fue la separación estricta de la moral del Derecho, que se logró con la derrota de los regímenes nacionalsocialista y fascista en la Segunda Guerra Mundial.

Sin embargo, en América Latina el proceso de desarrollo del Estado fue impuesto por sobre las estructuras políticas locales como un acto de conquista violenta y barbarie colonial a partir del Siglo XV. Y el Derecho fue administrado por la Iglesia con independencia de los aparatos estatales. Aquello produjo estados débiles y personalistas y sistemas jurídicos premodernos hasta la actualidad. Por esto, la referencia central de nuestras sociedades es la presencia casi mítica de “la autoridad” y la existencia de normas jurídicas fetichistas. Bajo este supuesto, la corriente normativo-positivista de inspiración kelseniana que fue receptada en la Región en la década de los ochenta (no todos los demás positivismos), acentuó las características previstas. Así, la norma jurídica clausuró cualquier cambio social, por lo cual toda política se agotó en ella, como si tuviera vida propia.

De esta manera, se ha logrado una combinación peligrosa pero efectiva en nuestros regímenes penales: autoridad y norma jurídica. Producto de esto, las normas penales se perciben en nuestras reformas como formativo-prescriptivas, como si pudieran cambiar por sí misma la realidad social y sus patrones políticos, económicos y culturales. Nos encontramos así en 2014 en Ecuador, ante un COIP que funciona como una biblia. Se desarrollan en él, por una parte, algunos resguardos para proteger determinados valores ciudadanos, principalmente el de seguridad; y, por otra, se guarda silencio ante cualquier liberalidad contraria a la ideología de las mayorías. Fruto de aquello, más allá de nuestro folklorismo, se aumentan irracionalmente las penas en el COIP y se incluyen delitos abiertos y subjetivos, tales como el femicidio que incluye elementos del tipo como matar a una mujer por el hecho de ser tal y cuando exista una relación de poder de los artículos 141 y 142 del COIP. ¿Quién determina qué significa esto? Posiblemente, los jueces(zas) penales… Vale decir, la Policía Nacional por intermedio de sus voceros privilegiados, las/os fiscales.

Luego, esto genera una política intervencionista en la vida privada en aquello que pone en cuestión a la autoridad y su catecismo jurídico, y es al mismo tiempo abstencionista respecto de todas las instituciones sociales que fundan este orden moral. Por ejemplo, el delito de difundir información privada sin consentimiento del artículo 178 del COIP y la clausura vergonzosa y colonial de todo debate sobre la despenalización del aborto en Ecuador. Pero un Código Penal no es una biblia; es y debe ser una herramienta racional y de ética laica para administrar responsablemente el poder punitivo mínimo y su política criminológica. Por supuesto, está demás decir que lo dicho no es una crítica a la religión, sino al carácter moralista del COIP. Creer que el estatuto penal es una biblia que puede promover determinados valores es menospreciar la libertad de las personas de dirigir sus vidas y su capacidad ética de entender sus propios procesos sin el Estado y otras instituciones. También está demostrado que una política penal escolástica no funciona; todo lo contrario, debilita las actuaciones no penales que pueden generar cambios reales a largo plazo en los patrones culturales. Pensemos, por ejemplo, en las políticas preventivas- no penales para palear la violencia de género de la década de los noventa. Hoy, el resultado es que, al menos, la sociedad ecuatoriana considera que este tipo de violencia es un antivalor y por lo cual esta práctica disminuye. Mientras que no sucede lo mismo con la penalización del aborto, cuya práctica ocurre junto a la muerte de las mujeres en tercenas disfrazadas de clínicas privadas, al tiempo que cada vez más la gente tolera la idea de la despenalización. Que la biblia se quede en los templos y en la esfera privada de las personas, y las leyes sean el verdadero límite del poder frente a la desprotección de las minorías y quienes se encuentren en desventaja, formal o material, en una relación jurídica.

8-1832. No es una política pública en estricto sentido

Si concebimos la actuación del Estado en forma muy amplia, podemos entender que la Constitución y las leyes son también política pública, y no solo lo serían aquellas normas que administran lo público, mayormente en el poder ejecutivo, y también en los demás poderes en menor medida: lo que serían las que conocemos propiamente como “políticas públicas”. Digamos que las políticas públicas no son sinónimo de política pública, son sólo un tipo de aquella. No obstante, debo decir que son las políticas públicas, llamémoslas “en sentido estricto” las más representativas porque es mediante aquellas que, en definitiva, el Estado y su proyecto de sociedad adquieren vida ante las personas. La Constitución, en este sentido, moviliza e inspira a autoridades y personas; las leyes garantizan y desarrollan intereses sociales, pero son las políticas públicas en sentido estricto, las que legitiman la existencia del aparato estatal. Aquello quiere decir que es a través de las políticas públicas que se puede medir la eficiencia de un sistema político por su impacto en los problemas estructurales que afectan a la gente. Por esto, desde una perspectiva formal, es bastante obvio el título de esta parte de este artículo: “un Código Penal no es una política pública en sentido estricto”.

Así, en los países con estados fuertes y consolidados son las políticas públicas en sentido estricto las que garantizan principalmente los derechos, al tiempo que distribuyen y redistribuyen los recursos. Mientras que en los países con estados débiles y desarticulados como son los latinoamericanos el rol legitimador lo realizan las leyes e incluso los textos constitucionales. Por eso no es de extrañar que en la Región tengamos leyes y constituciones enormemente descriptivas, de largos y detallados textos. Tampoco llama la atención la ausencia de políticas públicas ni la enorme inflación de instituciones, procedimientos y regulaciones abstractas en las leyes.

Cuando revisamos el COIP ecuatoriano, vemos entonces que una gran parte de los delitos tipificados hacen referencia a lo que debería ser materia de las políticas públicas y no de las leyes. Unos delitos se refieren a amenazas concretas a quienes violenten la autoridad, otros a mecanismos para la eficiencia de las políticas públicas; algunos se refieren a facultades discrecionales en cabeza un organismo administrativo-político para determinar elementos centrales de los tipos penales; y, unos cuantos a sanciones concretas por el incumplimiento de responsabilidades administrativas específicas de los ciudadanos(as).

Esta realidad parece seguir la tendencia estructural antes analizada. Pero la gravedad de lo dispuesto en el COIP es que, siendo lo penal, el resguardo mínimo de toda democracia para el funcionamiento de un estatuto penal mínimo, al maximizarlo (derecho penal máximo) se profundiza esta tendencia al debilitamiento de las políticas públicas, por ende de nuestros estados. Vale decir, que al aplicar el estatuto más grave en un régimen democrático a las situaciones administrativas, el estado renuncia a su capacidad de gestión. Este es un buen negocio al corto plazo, puesto que esta actitud es percibida por las ciudadanas(os) como “manejo eficiente”. Pero es un mal negocio a largo plazo, puesto que, en realidad, aquello evita visibilizar verdaderamente la ineficiencia estatal; mientras que el estado, particularmente los poderes ejecutivos, profundizan su atrofia histórica. El COIP, no obstante, no hace sino agravar la tendencia aquí analizada, limitando, además, la capacidad de las personas de dirigir responsablemente su integración a las políticas públicas. Posiblemente, sería necesario un derecho administrativo sancionatorio para apoyar determinados incumplimientos necesarios, por ejemplo, la recaudación tributaria. Un mecanismo adecuado no penal, sería un régimen de incentivos tributarios y uno de multas públicas, previas y proporcionadas. Y, por supuesto, estructuralmente, la desconcentración de la administración de los recursos y el fortalecimiento de la Administración Pública. Podemos pensar regímenes que nos pueden parecer algo folclóricos, pero más democráticos. Por ejemplo, el de los Emiratos Árabes donde cada ciudadano recibe una parte de la renta del petróleo directamente cada año. Por supuesto, la población es poca y la riqueza es mucha… Pero, ¿no es un modelo para al menos pensarlo? La historia de nuestras políticas públicas, por el contrario, ha estado marcada por una burocracia indolente y voraz, y una camarilla de ineptos y corruptos de las clases dominantes feriándose el dinero del pueblo.

8-1843. No es una herramienta de las políticas de inclusión social

Si nuestras sociedades latinoamericanas tienen algo en común es que son en esencia excluyentes. Muchas razones apoyan esta afirmación: la colonialidad subsistente en todos los niveles de la vida social, la asimétrica distribución de los recursos económicos es evidente; la primacía del patriarcado subsiste en las relaciones sociales y de pareja; la dependencia económica global, el imperialismo social y político y el patrón de racismo y la discriminación se han vuelto habituales. Tenemos, en consecuencia, sociedades socialmente desestructuradas. Nuestra exclusión, en esa medida, es más compleja que la sola exclusión del llamado “contrato social de la modernidad”.

A nosotros nos excluyó el conquistador, el consumismo, el capitalismo global, la dominación imperialista –global y local-, y el plan civilizador y la moral de la clase dominante. Nuestros estados no han sido un espacio en disputa, sino que han servido fielmente a este orden, y en los pocos momentos en que ha abierto alguna posibilidad, como ha sucedido en los intentos de políticas soberanas por el influjo de las teorías de la dependencia y la liberación, generalmente han sido esporádicos. De acuerdo a esto, gran parte de nuestra población está fuera de la sociedad, son “antisociales” en el sentido más simple de la palabra.

Frente a esta realidad, las leyes han quedado cortas para la inclusión social, más bien lo han impedido. Y las leyes que significaron, de todas maneras, un tibio avance fueron lentamente vaciadas de contenido por los detentadores del poder real. Sin embargo, pronto se dieron cuenta que hacer leyes vacías para la inclusión era una buena estrategia: bajaba la tensión social y daba una apariencia de eficiencia estatal. La omisión de inclusión en las leyes ha desplazado a los textos constitucionales la estrategia de los colectivos que resisten ante la opresión. Y esta ha sido una estrategia parcialmente exitosa, pues ha movilizado importantes cambios en todos los niveles, pero la abstracción de todo texto constitucional ha afectado la materialidad de dichos cambios, y ha hecho que se difuminen.

En los últimos tiempos, existe una corriente de pensamiento jurídico inspirada en teorías críticas del Derecho, particularmente de los estudios críticos legales de Duncan Kennedy y la sociología jurídica de Boaventura De Sousa Santos, que coinciden en el valor que tiene instrumentar las normas jurídicas estratégicamente, utilizando las instituciones, cuyos fines originales eran de dominación, para la liberación y emancipación de las personas y colectivos. Aquello requiere buscar el potencial emancipador de las instituciones y normas jurídicas vigentes, al mismo tiempo de buscar incidir en la dirección y contenido de aquellas. Sin embargo, las leyes no generan en sí mismas inclusión si no van acompañadas de voluntad política, un proyecto político emancipador, instituciones eficientes y niveles de participación social que involucren a las ciudadanas(os) en la cosa pública. Mucho menos, las leyes penales generan inclusión.

Respecto de las leyes penales, la inocuidad social es más grave, pues por su naturaleza restrictiva de derechos y de ser el mecanismo más grave en una democracia, al contrario de lo que se cree, debilita la inclusión social. Aquello ocurre porque la penalización de lo social invisibiliza otras formas de inclusión, particularmente, las políticas públicas. Concomitantemente, el fin castigador (de provocar algún nivel de dolor) de todo poder punitivo no permite la reparación integral del daño ocurrido en una relación jurídica, por lo cual la penalización de los intereses sociales no soluciona su exclusión. Pensemos, por ejemplo, en la penalización de quien no afilia a sus trabajadores, la cual no soluciona el patrón de incumplimiento de las obligaciones de aseguramiento, pues la gravedad y tiempo que requiere un proceso penal es un disuasivo para que las ciudadanas(os) presenten acciones por esta razón. Ya ha sucedido con los delitos ambientales, aduaneros, del consumidor, etc.

Posiblemente, una mejor solución sería aplicar un régimen de multas para estos casos (derecho administrativo sancionatorio), con el acompañamiento de políticas públicas de incentivo institucional. Por otra parte, penalizar lo social nos pone ante la tentación de que sea la opinión pública y los escándalos mediáticos los que rijan realmente nuestra política penal. Así, sucede en la alarma social que provoca el “secuestro express” y “el sicariato” que son solamente formas agravadas de robo, y que el COIP los tipifica como delitos independientes (artículos 143 y 162).

Pero lo más grave de que un código penal quiera realizar inclusión social es que reproduce un mecanismo que está hecho para causar dolor y no para reparar omisiones históricas. Vale decir, no se sustituye a un verdugo medieval con un moderno policía que torture, ni se puede reemplazar a la muerte con más muerte. No tiene, en este sentido, lo penal un uso emancipador sino sancionador; no tiene tampoco un potencial emancipatorio y no puede, entonces, utilizárselo estratégicamente para la transformación social. Si se lo usa, produce una situación de alienación social sobre las verdaderas causas de la exclusión y deviene en un instrumento inútil para los ciudadanas y ciudadanas.

En definitiva, un COIP que incluye la moral de las clases dominantes, y se convierte en herramienta coercitiva de la política y la inclusión social a toda costa puede ser cualquier cosa… menos un código penal para el Ecuador del Siglo XXI.

Luis Fernando Ávila Linzán

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