El derecho de las mujeres, a su propio cuerpo, sigue secuestrado

El derecho de las mujeres, a su propio cuerpo, sigue secuestrado

septiembre 10, 2013
in Category: Género
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El derecho de las mujeres, a su propio cuerpo, sigue secuestrado

El sexo del derecho

1 Un día de clases en la universidad transcurría normalmente entre las tareas, las exposiciones magistrales de profesoras y estudiantes, las preocupaciones, las risas, los proyectos y los encuentros entre cátedras y después de ellas para tomar unos tragos… La enseñanza del Derecho nos parecía adecuada; a veces, tal vez, algo cargada de detalles, complicadas normas y palabras técnicas con las cuales nos estábamos familiarizando. “Carga de la prueba”, “legitimación procesal”, “in dubio pro reo”, “cosa juzgada”, “litis pendencia”: palabras que se iban metiendo en nuestro acervo de conocimiento. “El Derecho es neutro” nos decían nuestras maestras(os). Y cuando alguna/o de nosotras/os hacía una pregunta o comentario por fuera de las normas, la respuesta era: “eso es otra cosa… La política es otra cosa. Ahora hablamos de Derecho”. Aquel afirmación pugnaba con el sentido común… ¿El Derecho no tiene que ver con la política? En aquellos días habían destituido aplicando la Constitución a Abdalá Bucarám porque una mayoría advenediza lo consideró loco; varios funcionarios de su gobierno y de otros anteriores tenían juicios penales por peculado y malversación de fondos; la empresa Texaco (hoy Chevron) se negaba a pagar por los daños ambientales alegando que no le aplicaba el ordenamiento jurídico nacional… ¡Cómo que no tienen nada que ver! No se necesita estudiar mucho ni ser una eminencia para darse cuenta del enorme contenido político que tiene el Derecho.

Y es que, consciente o no, el sistema educativo nos ha domesticado con dos látigos poderosos. Por un lado la escolástica con su moral de esclavo difundida como sentido común, por el otro, el carácter neutro del conocimiento moderno. Aquello provoca un sentido adormecimiento de las ideas y un disciplinamiento servil a la autoridad y al poder. Todo conocimiento y estructura política se percibe como un todo neutro: la razón es una actividad totalmente neutra y profundamente altruista. El paradigma de transmisión del conocimiento es el ramillete compuesto por “las ciencias”, “las tecnologías” y “las carreras liberales”. Son las que sirven al homo faber moderno (hombre que hace), especialmente las ciencias, pero no cualquiera de ellas, sino solo las exactas. Las demás formas no son indispensables. Nuestro mundo, queramos o no, es profundamente newtoniano. Está regido por reglas infalibles, una de las principales es el mercado en todos los niveles.

Si las ciencias exactas son el paraíso terrenal hoy, correlativamente la seguridad de sus resultados y el reducido margen de error de sus predicciones, hacen estéril e inútil cualquier otro saber o experiencia. Por lo tanto, todo lo que no se pueda medir y poner en el marco lógico del Banco Mundial, es simplemente innecesario: cultura, política, historia, costumbres, sentimientos, ideología, etc. Por esta razón, el Derecho, su práctica y enseñanza no son sino formas marginales de regularidad del conocimiento: posiblemente, el peor de los mundos posibles. Sin duda, nuestro mundo fuera más feliz sin abogadas(os).

6-8-1Así, en la actualidad, se ha perfeccionado la intención del racionalismo y materialismo vulgar de Francia del siglo XIX. Y se ha liberado –aquello lo hizo, realmente, el imperialismo invisible de la sociedad del consumo- cualquier saber occidental, el Derecho entre ellos, de toda “tara” especulativa. Por esta razón, en el derecho ya no tiene cabida el estudio del Derecho Romano, Historia del Derecho Político, Filosofía del Derecho, Sociología del Derecho o Antropología Jurídica, por citar algunas materias; pero sí, Derecho Mercantil, Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, Derecho Laboral, Derecho Procesal, etc. Aquello es más práctico, sirve para los fines instrumentales de la horda enorme de clientes del sistema jurídico. Ganar el proceso, la guerra jurídica en nombre ellos, ellas es la principal regla con la que se educa a los abogados(as) en el mundo de hoy. “El Derecho no tiene ideología, geografía, cultura, religión ni afectos; es igual para todos”.

Sobre la base de este modelo de vida social (la razón jurídica instrumental) es totalmente descabellado que el Derecho pueda tener sexo. A quien lo defienda lo tacharán de moralista, iusnaturalista, comunista, sexista, irracional… Otros llamarán a esta afirmación “novelería”, “aberración jurídica”, “excentricidad”… Sería algo tan torpe como decir que las cosas pudieran tener sexo, aunque en efecto algunas sí lo tienen. Por ejemplo, la casa, el automóvil, la tienda. Sin embargo, esa aparente feminidad de las cosas no es sustancial, sino que deriva de la tradición histórica de la lengua castellana. Mientras que varias lenguas, tampoco, no diferencian lo masculino de lo femenino o sí lo hacen aquello ocurre en la conjugación de los verbos, como sucede en el inglés y el alemán respectivamente. ¡Claro que el Derecho tiene sexo!

Esta afirmación nos lleva al texto ya clásico de Frances Olsen titulado “El sexo del Derecho” y que publicó el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en el libro titulado “El Género en el Derecho. Ensayos críticos” compilado por Ramiro Ávila Santamaría, Judith Salgado y Lola Valladares (2009), y cuya primera versión fue publicada en “The Politics of Law: a progresive critique”, editada por David Kairys (1990) y que fue traducida al español para América Latina por Mariela Santoro y Christian Courtis (Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata, 2000). Olsen considera que nuestra vida social está organizada por conceptos duales excluyentes: malo/bueno, racional/irracional, etc. Pero, al mismo tiempo, este orden dual está condicionado por la jerarquía de uno de las categorías a la que se considera positiva respeto de la otra que es eliminada por ser negativa. Así, lo bueno prevalece a lo malo, lo racional a lo irracional, la lógica formal a la experiencia.

De acuerdo a esto, el problema de género es que el rol social de la mujer surge de las categorías excluidas y subordinadas, por lo cual fue material y simbólicamente sometida a través de la historia. Y el Derecho, como conocimiento es, igualmente, un discurso dual en el cual la mujer se encuentra estructuralmente oprimida. Entonces, es claro que el sexo del Derecho es masculino. Lo femenino se encuentra subordinado, razón por la cual el rol de las mujeres en el mejor de los casos, en las normas, es el de ser tutelables y no titulares de derecho. Desde esta perspectiva, las mujeres no son libres de tomar sus decisiones en ninguno de sus niveles de actuación.

No obstante, eso ha ido cambiando debido a la lucha histórica de los movimientos feministas. Si imaginamos la realidad actual de las mujeres como cuatro varios anillos concéntricos –una especie de “tiro al blanco”-, en un nivel periférico-externo de participación y personería jurídica, el espacio de decisión de las mujeres no tiene límites; en un segundo nivel de acceso al trabajo y a los recursos económicos, ese espacio se encuentra reducido aún, pero tiene una tendencia de maximizarse. No obstante, en los dos niveles centrales internos la situación es aún dramática en perjuicio de las mujeres. En el primero, el rol de cuidado de la prole le es naturalizado a las mujeres, y en el segundo, en el cual a las mujeres no les pertenece el cuerpo, pues les fue secuestrado por la moral pública. Ambos niveles funcionan con la lógica dual y jerárquica propias del derecho: buena mujer/mala mujer, buena madre/mala madre.

6-8-2Así, si un padre deja a sus hijas/os por irse a estudiar fuera del país o no pasa tiempo con ellas/os por motivo del trabajo, no deja de ser un buen padre. Si lo hace la mujer, socialmente es una mala madre, excepto que encuentre a otra mujer para que la supla en su ausencia. Igualmente, si un hombre decide tener relaciones con muchas parejas, aquello es parte de su crecimiento o rol de varón; pero en el caso de mujer es evidencia de su perversidad y quedará marcada de por vida. O en la frontera de lo socialmente intolerable, un hombre no tiene que decidir sobre el aborto y si lo hace, la decisión siempre será percibida como responsabilidad de la futura madre. En estos dos niveles, el derecho es uno de los mecanismos opresores que limita la decisión de las mujeres sobre su cuerpo, violando por tanto sus derechos específicos. Para el primer nivel, el derecho se pierde en el tecnicismo para el cálculo para garantizar el trabajo remunerado del cuidado de las/os hijas/os comunes a pesar de lo que establece expresamente la Constitución: toda la arquitectura jurídica está construida para beneficiar a los hombres. Pensemos, por ejemplo, en una mujer corriendo a una audiencia sobre los alimentos de sus hijas/os, teniendo que dejarlas/os donde su madre; mientras que el hombre no va sino hasta que la fuerza pública lo obliga y de mala gana.

Y, mientras en el segundo nivel el poder punitivo del Estado funciona como un velo tabú en el sentido que impide siquiera hablar del tema. El hombre no solo es proveedor de bienes, sino de placer; y, la mujer es depositaria de ambos, prestando la matriz para la vida. Incluso, cuando el hombre decide sobre el aborto, decide sobre lo ajeno; mientras que para la mujer le está vedada esa decisión, pues es un delito. De igual manera, cuando el Estado masculinizado decide sobre el placer sexual de las mujeres, lo hace sobre lo ajeno. Limita así el uso del cuerpo de las mujeres. El sexo del derecho es masculino, sus leyes, las políticas públicas y las sentencias de los organismos de justicia son una expresión de este orden patriarcal. A continuación vamos a revisar tres estrategias jurídicas viables desde la interpretación constitucional para entender el derecho sobre el cuerpo de las mujeres. (1) Una que considera que el derecho al uso del cuerpo de las mujeres es un problema de salud pública de las mujeres.

(2) La que cree que es un problema de moral pública; y, (3) la otra que se refiere a entenderlo como un problema de salud pública de la sociedad. Vamos a revisar casos jurisprudenciales porque creo que es el sector del cual más se espera respuestas a estos temas por la propia naturaleza justicialista del sistema de garantías de la Constitución de 2008, y porque revisar las estrategias adoptadas para delimitar jurisprudencialmente el derecho de las mujeres puede fortalecer la construcción de correlativas estrategias de litigio estratégico desde la Defensoría Pública.

2. El derecho sobre el cuerpo

Tal como se analizó, partimos de la idea que el derecho es formalmente asexuado. Desde esta realidad, ¿cómo es posible que se asegure el derecho de las mujeres a derechos específicos sin afectar el principio de igualdad de rango constitucional? Ferrajoli en su famosa obra “Derechos y Garantías. La ley del más débil” cree que la valoración de las diferencias no rompen el principio de igualdad, todo lo contrario, lo reafirman. Puesto que desde la sustancia normativa, las diferencias no operan como libertad negativa de reivindicar estatus alguno; sino que desde la garantía-efectividad de los derechos, lo hace como libertad positiva de actuación específica en favor de las violaciones de derechos de las mujeres. Vale decir, ningún interés se ve afectado, sino más bien se reconocen otros intereses legítimos, no se privilegia a nadie, sino que se amplía el espacio de libertad. Permitiría aquello que la norma se amplíe sin afectar el principio de igualdad integrando los valores femeninos como un mínimo y, al mismo tiempo, posibilitando el desarrollo de decisiones específicas en favor de las mujeres. Quiero decir que, de acuerdo a esto, el derecho de las mujeres de decidir sobre su cuerpo formaría parte de sus derechos constitucionales como un límite sustancial al ejercicio del poder, que no puede ser invadido (no solo los derechos civiles y políticos, sino derechos sexuados específicos de las mujeres) sin afectar gravemente los derechos de las mujeres. Comportan lo sustancial la esfera de lo no decidible, el núcleo duro de los derechos feminizados.

Por lo tanto, la penalización del aborto –como si lo está en nuestros países, total o parcialmente- y toda forma que limite el derecho de las mujeres sobre el uso de su cuerpo, devienen inconstitucionalidades. Al mismo tiempo, el Estado estaría obligado a elaborar políticas de prevención y formación para guiar las decisiones sobre el cuerpo con libertad y responsabilidad, en ejercicio de garantías sexuadas. La teoría de Ferrajoli otorga coherencia al establecimiento de las diferencias, especialmente de género.

6-8-3No obstante, la política constitucional ha sido mezquina con el derecho de las mujeres a usar su cuerpo. La primera estrategia es la de considerarlo como un problema de salud pública de las mujeres. Esto ocurrió en la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Roe vs. Wade (1973) que marcó toda la agenda de lucha de los grupos feministas de los Estados Unidos durante los últimos 40 años. Este fallo provocó diversas reacciones políticas y hasta la actualidad se discute sobre posteriores fallos que amplían o restringen la sentencia Roe. El caso consistía en la demanda en contra del artículo 1.196 del Código Penal de Texas que en la década de los sesenta del siglo pasado sancionaba con prisión y multa todas las formas de aborto, excepto cuando se bucaba salvar la vida de la madre. La demandante, quien utilizaba el seudónimo de Jane Roe, era una madre soltera que se vio obligada a tener un hijo en contra de su voluntad.

La Corte derivó del derecho a la intimidad, la libertad de las mujeres de interrumpir su embarazo a partir de la cláusula del derecho al debido proceso de la enmienda 14ª a la Constitución. Y, al mismo tiempo, reconoció la potestad de los Estados (no nos olvidemos que es un Estado federal) de restringir este derecho, pero solo en el último trimestre del embarazo, pues es cuando existe total certeza sobre el hecho de que el feto es completamente viable. Y, al contrario, se prohíbe toda intromisión durante el primer trimestre del embarazo. Dos cuestiones la Corte arguyó. Por una parte dijo que, ante la inexistencia de elementos objetivos y el desacuerdo de médicos, filósofos y teólogos sobre el inicio de la vida, correspondía a la Corte delimitar el espacio del ejercicio a la livbertad absoluta de las mujeres a decidira sobre su cuerpo, toda vez que la tradición del Common Law y de algunas religiones era la de considerar el comienzo de la vida una vez que nace; y, por la otra, que es legítima la defensa de los Estados de su potestad de proteger la vida que es potencialmente viable. Con lo primero, la Corte fija un techo (ninguna restricción) y justifica la adopción del mínimo, con lo cual consigue adhesiones de los sectores progresistas; y, con lo segundo, limita el derecho de las mujeres determinando el piso (total restricción), aceptando la tutela estatal, lo cual contenta a sectores conservadores.

Al contrario, en el caso ecuatoriano, las cortes y tribunales, así como los parlamentos se han negado sistemáticamente siquiera a tratar el tema. La técnica en todos los niveles ha sido la simple evasión. Crearon un tabú o, en el mejor de los casos, negaron supinamente cualquier causa aún remota, a partir de la defensa a ultranza del derecho a la vida. Fue el caso de la apelación del amparo constitucional para el expendio de la polémica pastilla de anticoncepción de emergencia, “Postinor” o “pastilla del día después”. El 15 de noviembre de 2004, el Juez Tercero de Civil del Guayas conoció un recurso presentado de los autodenominados “grupo pro vida” por Fernando Rosero Rohde, Guido Coppiano y Ana Luisa Martínez, en la Tercera Sala del Tribunal Constitucional (caso 0014-2005-RA). Se pedía que se suspenda el registro sanitario de la marca comercial Postinor 2, pastilla de anticoncepción de emergencia (PAE) que contiene la sustancia activa denominada levonorgestrel, bajo el argumento que era abortiva y atentaba contra el derecho a la vida. Este Juez de instancia, el 1 de diciembre de 2004, aceptó la demanda a través de una decisión poco argumentada, según la cual, en aplicación del principio in dubio pro homine, esta sustancia atentaba simplemente contra el derecho a la vida. Esta decisión fue apelada ante el Tribunal Constitucional, y fue confirmada por está en mayo de 2006 con los mismos argumentos. A pesar de los alegatos, informes de organismos de Naciones Unidas y evidencia científica presentada por una decena de grupos, el Tribunal fijó un techo poco ambicioso: el derecho a la vida considerado en abstracto es intocable. ¿Qué se podía restringir de allí? La libertad de las mujeres sobre su cuerpo fue un piso igual de miserable, otra vez el derecho a la vida en abstracto. El resultado: el derecho a la vida no se puede restringir, y la libertad de las mujeres está dentro de ese espacio donde no pueden decidir. Decide la sociedad y el Estado por ellas, reproduciendo el rol subordinado de la mujer. El derecho de las mujeres sobre su cuerpo sigue secuestrado, no les pertenece.

La estrategia adoptada por el ex Tribunal Constitucional fue creer que el uso del cuerpo de las mujeres es una cuestión de moral pública. Descaradamente, reproducen, sin motivación jurídica alguna, su credo, el cual generalmente está relacionado con complejas redes sociales de dominación y acumulación de capital.

3. Caso de la ciudadana mexicana

Pero el caso al que quería llegar es relativamente reciente. Sucede que el 27 de febrero de 2007, una ciudadana mexicana que se encontraba detenida por narcotráfico presentó ante la autoridad del Centro de Rehabilitación Social de Mujeres de Quito la petición para que se le autorice la visita íntima de su actual pareja de nacionalidad colombiana y no de su cónyuge formal, también mexicano. Luego, el 26 de marzo de 2008, el Director de la Dirección Nacional dispuso que se realice, pero el director del Centro de Rehabilitación se negó a cumplirla. La autoridad presentó como excepciones que la accionante no cumplía con los parámetros exigidos para el acceso legal al “beneficio carcelario” del encuentro personal bajo el permiso de visita íntima, ya que ésta no es una concesión arbitraria, sino un derecho enmarcado en el Sistema Penitenciario ecuatoriano a través de un Reglamento específico. Al mismo tiempo, consideró que la naturaleza de todo beneficio pro reo radica en la paulatina reinserción al entorno familiar y a través de ella a la sociedad, mientras que la recurrente consideraba prioritaria y únicamente en su demanda, “su satisfacción sexual”.

Además, una de las reglas para acceder a la visita íntima, de acuerdo a la autoridad, era demostrar una “convivencia constante y permanente de por lo menos cinco años atrás con la persona con la que se aspira al beneficio”, y que la accionante estaba “felizmente casada” con un ciudadano mexicano con el que había procreado una hija que a la fecha tendría 14 años de edad. Mientras que la pareja con la que pretendía la visita conyugal no era su marido, sino un ciudadano colombiano detenido en el ex penal García Moreno, antes de la privación de la libertad de la actora, por lo que era imposible consentir -según esta autoridad-, la existencia de una relación sentimental, peor sexual con el aspirante Daniel Fernando Solarte Muñoz.

El ex Tribunal Constitucional (luego Corte Constitucional para el período de transición y hoy Corte Constitucional) aceptó en 2009 la apelación de la acción de amparo constitucional interpuesta por la accionante. Su argumento central fue que los motivos por los cuales se le impedía a la recurrente las visitas íntimas vulneraban los derechos a la intimidad de la vida privada y al libre desarrollo de la personalidad. Con esto, se amplió el techo del derecho de las mujeres. No obstante, el problema que se planteó la Corte fue de discriminación, pese a que la ciudadana mexicana, quien era abogada, había planteado en su apelación de que su caso se trataba de un problema de ejercicio libre de la sexualidad femenina. El organismo constitucional evadió la pretensión de la recurrente. Ni siquiera la trató. Posiblemente, le pareció que una argumentación en ese sentido abría la puerta a la despenalización del aborto. Garantizó, en todo caso, un espacio de libertad de las mujeres respecto del uso en negativo, es decir, en la facultad de no intromisión del Estado ni de los particulares en el ejercicio de la sexualidad de las mujeres.

6-8-4Sin embargo, el piso generado por esta sentencia es, al mismo tiempo, discriminatorio, pues reproduce estereotipos respecto del rol social de las mujeres. Así, las razones operativas por las cuales la Corte cree que se debe tutelar el espacio de libertad de las mujeres respecto del uso de su cuerpo, giran alrededor de la naturaleza subordinada de las mujeres y su minoría social. La sexualidad femenina, en este sentido, es solo la búsqueda de protección afectiva, casi terapéutica, por parte del varón y no como “un capricho corporal”: “las mujeres son más vulnerables en los centros de rehabilitación, porque no alcanzan el mismo nivel de adaptación que los hombres, porque el hecho de ser privadas del control de su apariencia física -por la fuerte incidencia de los modelos estéticos de belleza física –las angustia, porque para ellas el rompimiento familiar que produce la privación de su libertad es más dolorosa, porque son estereotipos de bondad, abnegación, honestidad etc., porque la privación de la libertad les causa una continencia afectiva por su natural sensibilidad; por todo ello se justifica el encuentro personal o visita íntima, entendido no como un capricho corporal, sino como un derecho a la manifestación de sentimientos, cariño, respeto y sobre todo a la necesidad de sentirse amado o deseado por la otra persona (…)”.

Ocurrió igual que en la despenalización parcial de la homosexualidad realizada por el ex Tribunal Constitucional, que aceptó la demanda de inconstitucionalidad, pero a partir de la consideración de que la homosexualidad es una enfermedad que no puede curarse dentro de una cárcel. Resta preguntarse en el caso de la ciudadana mexicana y en este último caso mencionado, ¿debería curarse la homosexualidad y la incapacidad de adaptación de las mujeres con una terapia o el internamiento no penitenciario? En ambos casos, los sujetos son considerados enfermos sexuales por nuestras/os juezas/es, las unas por omisión y los otros por actuación; las unas por falta de afecto y los otros por exceso.

En el caso de la ciudadana mexicana, en todo caso, la estrategia de interpretación fue de considerar el derecho al uso del cuerpo de las mujeres como una cuestión de salud pública, pero que no le pertenece a las mujeres, sino a los intereses de la sociedad.

4. Conclusiones

De las estrategias de interpretación/litigio del derecho de las mujeres al uso de su cuerpo, la segunda es la más conservadora, pero la más común adoptadas por los jueces. Provoca menos daños colaterales, pues no enfrenta a los sectores a favor o en contra de las medidas de afectación. Todo lo contrario, se conecta con sus convicciones religiosas y recibe aplausos de la mayoría. Sin embargo, es del todo utilitarista y anquilosa los cambios. La política constitucional se convierte en una burka invisible que cubre el rostro de las mujeres y las deja fuera de la historia. Latinoamérica, el último refugio que le queda a la moral de esclavo del Vaticano, privilegia este tipo de política.

Luego, la estrategia de considerar el derecho de uso del cuerpo de las mujeres como un tema relacionado con la salud pública de la sociedad, limita profundamente el espacio de decisión de las mujeres, pues en el caso que se analizó la política constitucional adoptada por la Corte las expone flagrantemente, etiquetándolas previamente y decidiendo las razones de ejercicio de su sexualidad. El resultado es que en el sistema penitenciario, posiblemente, no sean recurrentes los encuentros íntimos sino en los términos socialmente establecidos, es decir, dentro del sagrado matrimonio y de manera tutelada por el Estado.

Finalmente, la estrategia de entender al derecho al uso del cuerpo de las mujeres como un problema de salud pública es la más progresista, y puede ser, en términos estructurales, la más viable. Pero no es más que una política constitucional de transición. Roe vs. Wade no asume este problema como una cuestión de decisión de las mujeres, sino que lo siquiatriza. Con la misma lógica de esta estrategia sería posible que los estados limitaran el derecho de estudiar de los hombres en los dos tercios finales del embarazo, pues aquello garantizaría mayores posibilidades de supervivencia del que está por nacer. O permitiría que un varón en el primer tercio pueda lícitamente abandonar el cuidado de la madre embarazada. No obstante, esta estrategia constituye la frontera hasta la cual la humanidad se detiene mirando un enorme abismo en el que rondan los fantasmas creados de la eugenesia estilo espartano y el nazismo, los mecanismos de manipulación de los rasgos genéticos, y la eterna certidumbre.

En todo caso, considerar el derecho al uso del cuerpo como un problema de decisión de las mujeres también, debe ser el siguiente paso que debe dar necesariamente la humanidad para convertirse en profundamente democrática. La teoría sustancialista, según la cual los derechos de las personas excluidas, las mujeres para el caso de este trabajo, son un límite sustancial para el ejercicio del poder de las mayorías; puede ser el inicio de la discusión de la necesidad de sexuar a un derecho que en América Latina ha sido vaciado por quienes ostentan el monopolio de los cuerpos y sus almas: iglesia, Estado y sociedad.

Luis Ávila Linzán

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