El Derecho Penal y  la conquista inacabada, inconclusa de América

El Derecho Penal y la conquista inacabada, inconclusa de América

abril 1, 2014
in Category: Interculturalidad
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El Derecho Penal y  la conquista inacabada, inconclusa de América

La conquista de América es un proceso inacabado, inconcluso, que aún no ha terminado, que se manifiesta de algunas formas, incluso culturales. De ahí que retomo las ideas del profesor Benigno Rojas Vía del Paraguay, que ha utilizado la metáfora del mestizaje. A partir de esta idea, precisamente, el “derecho latinoamericano” es fruto, aparentemente, del mestizaje; sin embargo, el derecho que también devino de los barcos se presenta como una forma de racionalizar el comportamiento social indiano.

El proceso inacabado de la conquista de América mantiene múltiples manifestaciones de dominación que no solo tienen que ver con la invasión de la corona española. Este proceso se mimetiza en el poder punitivo a través de tres tipos de mestizajes: el cultural, el biológico y el tecnológico. Por una parte, se habla de un mestizaje cultural, el que tiene mucha incidencia en la construcción filosófica de la dogmática penal, naturalmente de corte europeo; por otra parte, se habla de un mestizaje biológico, como la expresión más grosera y nefasta que se ha develado también en algunos discursos criminológicos. Finalmente, el mestizaje técnico o tecnológico, que se presenta en las estructuras y prácticas del proceso penal, a lo que Michel Foucault pudo llamar también como “las formas jurídicas”.

Cabe destacar que “el derecho” se presenta como una entidad racional. Desde ahí, la dogmática penal clásica, e incluso la que podemos denominar como “moderna”, se ha construido invisibilizando las prácticas de los restos de los pueblos aborígenes, de los indios que en el mestizaje fueron sistemáticamente aniquilados –y sobre quienes más adelante se ha usado la nomenclatura de indígenas–, pues nueve de cada diez partes de lo que hubo en América, es decir las comunidades y pueblos ancestrales, fueron aniquiladas. El derecho como una entidad racional aparece entonces como una de las grandes construcciones del mundo civilizado, cuyos cimientos en Grecia o Roma excluyen cualquier raigambre de nuestros pueblos aborígenes. Por ende, el derecho es una construcción, un artificio eminentemente del mundo europeo.

El derecho se presenta como una expresión del mundo civilizado. Lo civilizado es lo racional, lo que divide –no une– al mundo en tres grandes continentes, tal como sostuvo la antropología africanista de ver al planeta desde lo civilizado, lo bárbaro y lo salvaje. Los civilizados son Europa, los bárbaros son Asia, mientras los salvajes África. Para los “americanos” el mundo civilizado nos bautizó como salvajes, como una clara prolongación del África. Nuestra etnicidad por ende no es de Occidente, sino de Oriente. La antropología africanista tuvo mucha incidencia en Europa. Su discurso sirvió para, por una parte, repartirse económicamente el mundo en colonias; y, por otra, crear culturalmente hegemonía alrededor del denominado mundo civilizado. Cabe destacar que lo civilizado no se refiere a lo civilizatorio. Por ende, conjugando su política económica y cultural, la historia de la humanidad no es sólo sería la historia de la lucha de clases como señaló Karl Marx, sino también la historia del racismo.

Desde Lewis Henry Morgan hasta los estudios antropológicos africanistas de Evans Pritchard sobre la Tribu de los Nuer, se observa las diversas culturas del mundo desde la racionalidad europea. Lo civilizado es nuevamente impostado desde el comportamiento cultural de la sociedad europea. Sin embargo, no serían tres continentes (civilizados, bárbaros y salvajes) los que habrían de constituirse en unidades de análisis para el derecho, sino dicotómicamente dos, esto es, entre lo que Ferdinand Tönnies hablaba en 1887 al referirse en su obra “Gemeinschaft und Gesellschaft”, es decir, entre las diferencias de la comunidad versusla sociedad.

Desde la Gesellschaft, ¿cuáles serían las grandes características de Europa como sociedad? Quisiera aclarar que estas características no deben tomarse en un sentido peyorativo para nosotros –los latinoamericanos– o viceversa. La sociedad gira alrededor del paradigma de la libertad como valor. Así, toda la filosofía de la ilustración desde antes de 1789 hasta nuestros días afianza la cohesión de los individuos de la sociedad en el marco de la libertad, como un núcleo o contenido esencial para discutirlo incluso en el ámbito del derecho constitucional. El éxito, por lo tanto, o el progreso de la sociedad (de la Gesellschaft) es la acumulación de capital, que en palabras de Bourdieu sería además como un capital simbólico. Es decir, no sólo triunfa en la sociedad quien se compre un Mercedes Benz, adquiera inmuebles o simplemente tenga dinero, sino también quien sea reconocido socialmente como un triunfador, como el hecho de obtener multidoctorados o la adquisición de diversos tipos de reconocimientos (respetos) ante su localidad como la filantropía.

De hecho, en el país donde precisamente se pronuncia Gesellschaft, el Registro Civil o el número de identidad e incluso el tratamiento social cambia si uno tiene un PhD o un doctorado. Hay un estatus social distinto por el hecho de acumular capital simbólico. Aquello es parte de la idea de progreso basado en el valor de la libertad. En la sociedad, por supuesto, la construcción de sujetos e identidades gira alrededor de una notoria verticalidad.

No obstante, en lo que tiene que ver a la comunidad (la Gemeinschaft), Tönnies prácticamente nos está apuntando con su dedo índice a nosotros, a América Latina. Para nuestros pueblos, el principal valor reconocido milenariamente no fue precisamente la libertad, ha sido desde siempre la solidaridad como sinónimo de igualdad, con excepciones de los regímenes despótico patriarcales, por ejemplo, del imperio incásico. Quizá esto signifique que a mayor solidaridad haya una menor libertad, indudablemente. Por tanto, no existe necesariamente un equilibrio al modelo que Balibar mencionara como egaliberté. A mayor solidaridad e igualdad, entonces, cambia el sentido del valor y de la línea del progreso. En la comunidad que se articula a través de la solidaridad no triunfa necesariamente el que tiene multidoctorados o Mercedes Benz, sino quien no se queda solo.

Dicho en otras palabras, en la sociedad se puede encontrar en estos días que las personas de la tercera edad ni siquiera participan del espacio público, son inútiles; son depositadas en hospicios, en ´viejotecas´, en lugares que no estorben para los jóvenes, para quienes están en las edades económicamente activas en términos de biopolítica, para quienes pueden acumular capital simbólico. Incluso, hasta los niños no son invisibles en el espacio público, pues las generaciones en edad social de reproducción no tienen hijos, tal como nos reproducimos los latinoamericanos, tal vez a veces hasta de forma precoz.

Los ancianos o los niños, o las personas que no forman parte del círculo de la producción, y que en términos etarios importan socialmente poco por su edad, son relegados del espacio público. En la comunidad, aunque sean personas adultas mayores, están con nosotros, pues generalmente no los abandonamos. Este es un valor, por supuesto. No estoy diciendo que la comunidad necesariamente sea mejor que la sociedad, o viceversa. Se trata de dos connotaciones distintas a partir de ejemplos muy simples. Por lo tanto, a partir de lo que se entiende por comunidad y sociedad, de cómo se comporta la Gemeinschaft y la Gesellschaft naturalmente, ¿cómo se estructura el derecho de la comunidad a partir de las concepciones fundamentales de la sociedad?

El derecho es una construcción de la sociedad, de la Gesellschaft. El mismo Max Weber posicionaba desde sus tipos ideales a la sociedad racionalizada a partir del valor de la libertad. Así, nosotros (la Gemeinschaft) estaríamos en el último eslabón de los tipos ideales, donde solo gobierna lo afectivo y la emoción por si acaso. En la sociedad se articulan vínculos a través de intereses. Esta quizá sea otra forma de ver al derecho desde una especie de rational choice jurídico. Así mismo, en la sociedad el tiempo es lineal; por ende, no se puede ´perder tiempo´ porque the time is money. El tiempo –desde Popper a Kuhn– hace ver a la sociedad como un tren de alta velocidad. El tren llega a las 3 y 45 con 38 segundos y a esa hora está, aunque un segundo antes no lo veamos en una línea al menos de un kilómetro. En la comunidad el tiempo es más heurístico. Si no reunimos entre amigos nuestras conversaciones giran en torno a lo retrospectivo, siempre tendemos a abrazarnos y recordar. Quizá en Europa haya también comunidades dentro de las sociedades, de ahí la gran diferencia también en los comportamientos entre Italia y Alemania.

La Gesellschaft sobre la cual se articula este modo de ver el derecho tuvo una influencia filosófica determinante en la construcción de la dogmática penal. Uno podría decir que, desde la filosofía de la ilustración hasta los mismos grandes pensadores que estuvieron detrás estimulando el carro de la dogmática penal, todos estuvieron articulados a través de la sociedad, pensaron el derecho como sociedad, por eso la presencia jurídica de los restos de nuestros pueblos aborígenes simplemente no existió. Los comunitarios eran invisibles, nunca estuvieron presentes en sus discursos. Recordemos incluso que desde la filosofía hegeliana se habla de los hombres libres (los societarios), quienes como individuos de acuerdo a su libre albedrío merecían estatalmente una pena algo también un poco difícil de explicar; y, asimismo, hablaba de aquellos que no eran libres, que son justo los que están de este lado de Atlántico y a quienes no se les debía aplicar penas sino medidas de seguridad.

9-12Las medidas de seguridad fueron aplicadas de forma soterrada en nuestras realidades comunitarias latinoamericanas a través del denominado higienismo, cuyo máximo esplendor en pueblos como el quiteño tuvo a inicios del siglo pasado. El higienismo fue la biopolitización a través de las medidas de ordenamiento y ornamentación que, nombre de la salud pública, tuvieron nuestros pueblos. Europa influyó mucho en la construcción de capítulos o estructuras normativas representadas en los manuales o libros de contravenciones, generalmente ubicados en el patio trasero de los códigos penales latinoamericanos; sin embargo, las contravenciones penalizaron la gran realidad de nuestras comunidades en su quehacer cotidiano.

Cabe destacar que la gran realidad no necesariamente ha sido el homicidio ni el peculado bancario, sino cada uno de los conflictos o problemas descritos penalmente en los libros de contravenciones de policía o urbana (higienista) como el ´pararse mucho tiempo en las esquinas´, ´pedir caridad como mendigo´, ´escupir en el piso´, entre otros.

Es posible observar que a través de las infracciones contravencionales –que durante muchos años en Argentina han pertenecido al ámbito policial- está el higienismo, con manuales de comportamiento y urbanidad narrados bajo la idea de un proceso de civilización a lo Norbert Elías. Así, no se hizo más que atizar un modelo de sociedad tipo ideal bajo múltiples formas jurídicas de cómo debían comportarse los otros. Se biologizaron las relaciones jurídicas, pues durante cientos de años los indios fueron tratados con diferentes estatutos que los llevaron ser una subclase dentro de las nacientes ciudades latinoamericanas, construidas muchas de ellas sobre los templos y centros de adoración ancestral tal como ocurrió con la ciudad de México.

Los otros en Ecuador, los indios, tuvieron que someterse a manuales de comportamiento urbano al modelo José Ingenieros. En otras palabras, estas directrices de urbanidad, que reflejaron normas para mantener las relaciones sociales en el espacio público colonial, eran verdaderos manuales de exclusión.

Así fue relegada a inicios del siglo pasado la presencia de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas de lo que hoy es el centro histórico de la ciudad de Quito, debido en gran medida al notorio éxodo del campo a la ciudad para volver al Tiangues del que fueron desterrados siglos atrás.

Indudablemente, si hemos de hallar una grosera criminología positivista es precisamente en los capítulos o libros contravencionales que legislaron –amordazaron– las costumbres de los habitantes que no guardaron ni reprodujeron los comportamientos citadinos de corte europeo. No obstante, similar fenómeno puede también encontrarse en la parte dogmática de nuestros códigos penales, donde se silenció normativamente al indio, pero de forma “más elegante”.

Esta omisión se desprende de la misma teoría del delito. Tal es así que, precisamente, la parte más débil dentro de los avances que se han dado en la dogmática penal es la que trata sobre la culpabilidad. Es el dique casi ausente de la dogmática penal que, sin embargo, se nos presenta como una posición de la modernidad.

Cuando se ha tratado de enfocar teóricamente las diversas costumbres ancestrales desde la culpabilidad se lo ha hecho también desde un discurso fundado en el tutelaje. Hablar, por ende, de la inimputabilidad del indio o del error de prohibición culturalmente condicionado puede ser un gran avance. Sin embargo, su abordaje teórico puede partir de un peligroso discurso tutelar, divulgado como un gran favor que les estamos haciendo a los indios para que no sean imputados porque yerran en la comprensión de la ilicitud de las normas estructuradas por la sociedad. En el más radical de los casos, parecería como si a los indios habría que tratarlos dogmáticamente, incluso, desde las neurociencias, como si tuvieran algún problema neurocerebral para entender lo que la norma no pudo introyectar en su comportamiento.

Otra vez la hermenéutica de los blancos para interpretar la realidad de los indios. Aunque no creo que haya intenciones racistas en la construcción de alternativas jurídico-dogmáticas, por ejemplo, del error de prohibición, parecería que no hay más recurso que usar el lenguaje concesivo o residual de los callejones de la culpabilidad. Dicho en otras palabras: las realidades de los pueblos ancestrales –o los restos de los pueblos ancestrales– no tuvieron siquiera una pizca de influjo en las bases de la dogmática penal.

9-13El mestizaje cultural tanto en la legislación de indias como en el derecho penal de puertas al Siglo XXI, no articuló una construcción heterogénea de la dogmática, siempre fue reacia para aceptar en el nuevo mundo a los otros. Por ende, el mestizaje cultural se afirma desde la extrañeidad. Las formas jurídico-dogmáticas que han posicionado recientemente en Europa el discurso de “asimilación” de las diferencia han partido desde un reconocimiento alienígena del Otro. La misma noción liberal sobre multiculturalismo es concebida en Europa desde lo exógeno y no endógeno, sin considerar que también existen pueblos ancestrales como los lapones en Europa del Norte. Para Europa, el multiculturalismo se ve desde la presencia de extranjeros en sus países, como lo son los turcos en Alemania, los marroquíes en España o los argelinos en Francia. Entonces, cuando se habla de multiculturalismo y derecho penal se lo hace sobre el estatuto de la inmigración.

Para nosotros, el multiculturalismo es endógeno. Se trata de reconocer los restos de los pueblos indígenas que quedaron después de la invasión española en el marco de un proceso de conquista que aún no ha terminado. Por ello, se habla de una categoría más inclusiva como lo es la interculturalidad.

Por otra parte, así como hemos asistido a un mestizaje cultural, aparece también un mestizaje biológico. Cabe destacar que la criminología ha lanzado toda su carne al asador en este tema, pues, indudablemente, los indígenas eran considerados no solo como seres aminorados en derechos, sino también de inferior categoría social. Las narraciones sobre los ´ladronzuelos´ –de criminales– en algunas de nuestras ciudades andinas no necesariamente aludían al sujeto blanco, sino al que compartía las características sociales –y por ende étnicas– de la miseria. El ser ´cholo´ en Ecuador y Perú o ´ladino´ en Guatemala es una identidad enérgicamente menospreciada.

Bajo la hegemonía de un derecho penal blanqueado, la criminología que durante años formó a muchos operadores de justicia de las Américas fue la elaborada por Cesare Lombroso, donde el indígena era el apestado por su escasa instrucción educativa y poca adaptación a las costumbres de la sociedad.

Este mestizaje biológico tiene su presencia en las formas jurídicas. Es así como aparece el mestizaje técnico o tecnológico donde sencillamente se termina impostando una cultura sobre la otra, es decir, se desconoce totalmente el mundo del indio para adaptar el proceso del castigo al mundo del blanco.

Los ritos de la semántica y práctica penal en nada se le parecen a las formas de solución de conflictos de los pueblos ancestrales, en donde incluso hasta los sueños se constituyen en medios de prueba.

No estoy diciendo que las reglas del debido proceso –obviamente occidentales– deben relativizarse hacia una radical posición desde lo diverso en lo aborigen. De lo que se trata en la crítica es de reconocer que en los restos de los pueblos aborígenes existen todavía formas comunitarias para solucionar el conflicto, y que aunque parezcan inusuales o poco convencionales, son prácticas que debemos al menos comenzar a dialogarlas frente a los paradigmas de la justicia occidental. De esta forma, ningún principio del derecho –occidental– está grabado en piedra.
El rito del proceso del castigo ha dejado de tener la influencia de Europa continental para importarse, casi hegemónicamente, las tradiciones punitivo-procesales del mundo anglosajón. En algunos procesos de reforma judicial de América Latina, la idea de la oralidad parecería depender de las tradiciones anglosajonas del proceso. No obstante, la oralidad deviene desde antes de las tradiciones procesales del derecho romano. Por tanto, no existe ninguna relación entre modernidad y oralidad; además, las tradiciones del ritual oral del proceso anglosajón están llenas de costumbres sobre el vestuario de los jueces, protocolos sobre el uso de la palabra –como el emplear “Su Señoría”– e infraestructuras sobre el mismo jurado en estrados, cuyo parecido es más a lo premoderno.

Aparece entonces ligado al proceso judicial cierta infraestructura de poder, que es nada más y nada menos una forma de impostar una cultura sobre la otra. Es muy difícil ver entonces una construcción que entienda el sentido del derecho asumiendo las realidades de los pueblos indígenas, toda vez que las infraestructuras jurídicas son eminentemente europeas. La Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires es más parecida al Reichstag que a los edificios de Tenochtitlán; la Corte Suprema de Justicia de Lima tiene dos leones en su entrada, algo más parecido al arte barroco egipcio-francés que a Machu Picchu.

En fin, el edificio de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, algunas universidades y facultades de derecho manejan un sentido infraestructural donde lo simbólico, al igual que el uso de las palabras para la litigación oral, refleja la imposición de una cultura sobre la otra hasta en el ámbito judicial. Metodológicamente, tal vez estas reflexiones –de tipo más etnográfico– nos ayuden a observar que el mundo occidental tienda a reproducir bajo esquemas tecnológicos procesos de conquista.

Finalmente, ya en el plano operativo de la justicia indígena o de las diversas formas de justicia ancestral, se presentan al menos cinco confusiones, que yo creería que están distorsionando el sentido del diálogo intercultural entre estas formas ancestrales con la función del derecho penal, mejor dicho, de los saberes penales como bien señala el maestro Zaffaroni.

La primera confusión tiene que ver con el núcleo en sí de las relaciones entre la justicia ordinaria y las diversas formas de justicia indígena. En ello, no existe un diálogo intercultural. Existe un ventrilocuismo como diría Andrés Guerrero, es decir, que detrás del diálogo intercultural hay una cultura occidental que pulsa por interpretar desde sus análisis a la justicia indígena; por ende, que entiende naturalmente lo que es el derecho, que impone su visión sobre la justicia; y, por supuesto, que “racionaliza” a los colectivos indígenas a través de los derechos humanos.
La segunda confusión tiene que ver con la idea o noción misma de la justicia, pues lo que queda como justicia para muchas comunidades indígenas o pueblos indígenas se lo relega al ámbito de lo marginal: justicia campesina, rondas campesinas, rondas comunitarias. Esto ha llevado incluso a algunos países a articular peligrosas formas de defensionismos comunitarios, tal como los afamados paramilitarismos acaecidos en Colombia con las Convivir, en Perú con los Sinchis o en Ecuador con las Juntas de Defensa del Campesinado articuladas desde la provincia del Cotopaxi. Es decir, justicia comunitaria y justicia campesina es sinónimo de clandestinidad e ilegalidad; y, sólo es legal cuando le conviene al estado.

9-14La tercera confusión tiene que ver con la definición misma del territorio. La territorialidad está reducida. Como sabemos que nueve de cada diez partes de las poblaciones indígenas fueron exterminadas en este proceso inacabado de conquista sobre América, la idea de territorio queda en el aire, no se sabe cuáles son los territorios indígenas al menos por mano de los estados, sobre todo cuando estos tienen ambiciones extractivistas. Así, la justicia ancestral no solo es relegada en términos temporales como un cuento de nuestros antepasados, sino también en términos espaciales.

La cuarta confusión se desata sobre el falso debate acerca de las competencias de la justicia indígena. Cuando se habla de las competencias, generalmente se nos presentan algunos precedentes jurisprudenciales y legales de América Latina.

En Bolivia, el precedente es la Ley de Deslinde de 2010, flaco favor que se le hizo a la noción o al entendido mismo de la justicia indígena toda vez que en un país que tiene una mayor representación indígena gubernamental e incluso parlamentaria en comparación con otros países, y que hasta cuenta con un compañero indígena en la presidencia, se relegó el ámbito de competencia material, sencillamente, a las infracciones menores. Los pueblos indígenas de Bolivia no tienen capacidad legal para resolver un homicidio. Se desconfía que las y los indígenas hagan justicia. Desde Colombia, a través de las sentencias de la Corte Constitucional, que en alguna medida son un gran avance, también se restringe la visión de un mundo que debería llevarnos a un diálogo de igual a igual, a una hermenéutica de igual a igual. En este país, desde la hermenéutica occidental que ha interpretado étnicamente los derechos humanos, se habla de tres mínimos jurídicos, es decir, de tres situaciones que no pueden generar los pueblos indígenas cuando administran justicia. Estos mínimos jurídicos son: no esclavizar, no torturar y no matar.

Lo más complejo no se refiere a la interpretación del no matar –que no se aplica al menos en algunos pueblos aborígenes de la Amazonía ecuatoriana–, sino de lo que es no torturar, pues muchas prácticas de los pueblos aborígenes podrían ser entendidas como tortura y no como una reivindicación a la sociedad, tal como ocurre con el baño de ortiga en las comunidades de la Sierra Central del Ecuador.

Reprochar como tortura formas que en las comunas y comunidades indígenas son interpretadas como una reincorporación a la comunidad es abandonar el debate sobre la penalidad convencional que ha mantenido occidente, toda vez que no se debe descartar jamás que la pena de encierro es en sí la más aberrante forma de tortura que ha mantenido y mantiene el ´mundo civilizado´.

Por el contrario, el encierro o la cárcel es inexistente en la justicia indígena, en cuyo caso la pena más agrave es la expulsión de la comunidad. Sin embargo, en Ecuador hay un reconocimiento de todas las competencias desde el ámbito constitucional –desde el artículo 171–, para darle atribuciones materiales a los diversos sistemas de justicia indígena, con el perdón de emplear la nomenclatura luhmanniana de ´sistemas´. Desde nuestra Constitución de la República, las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas pueden resolver sus conflictos conforme a sus particularidades, conforme a su realidad (no quiero usar la palabra cosmovisión, pues parecería que los pueblos indígenas ahora vienen de otro planeta).

La quinta confusión, finalmente, es una deuda moral de los derechos humanos sobre la lectura del conflicto indígena. La actual moral jurídica de los derechos humanos (digamos que los imperativos categóricos jurídicos) no reconoce las realidades del conflicto y sus diversas soluciones en los pueblos indígenas. Tengo que decir que hasta el mismo relator de Naciones Unidas para Pueblos indígenas, James Anaya, no ha podido responder en el ámbito de lo que es la competencia material, es decir, qué temas debería conocer la justicia indígena, que desde mi punto de vista son todos.

En ese sentido, sobre los restos de los pueblos aborígenes, la justicia indígena es un constructo, es un proyecto de la modernidad. No se puede hablar de un reconocimiento. Muchas de las prácticas ancestrales que encontramos como justicia indígena son impostadas desde la cultura occidental. El fuete ante la comunidad, que es una práctica muy común en los pueblos andinos centrales de Ecuador y también de Perú, es la misma picota pública que terminó de aplicarse en Europa entre los siglos XVII y XVIII, solo que acá la migramos folclóricamente a nuestra América India. El fuete lo hacían, lo cometían, los españoles hacendatarios contra los indígenas. Sin embargo, esa realidad quedó impostada a manera de una cultura del castigo sobre los pueblos indígenas.

He ahí, entonces, que el papel de entender las realidades de los indios es verdaderamente un proyecto de la modernidad, es algo revolucionario. Este mismo papel nos haría creer que no necesariamente todos caminos de la justicia nos conducen a Roma, pues hay ocasiones en que la justicia nos lleva fundamentalmente por los caminos del Inca…

Jorge Vicente Paladines, catedrático universitario

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