Amigos de la interculturalidad y la exigibilidad de derechos ciudadanos

Amigos de la interculturalidad y la exigibilidad de derechos ciudadanos

abril 1, 2014
in Category: Interculturalidad
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Amigos de la interculturalidad y la exigibilidad de derechos ciudadanos

1. Activismo judicial y exigibilidad de derechos
Una de las cortes considerada de las más progresistas de la historia fue la famosa Corte Warren. Hay quienes dicen que sin aquella no hubiese sido posible la implementación de las políticas sociales inspiradas en Keynes y que fueron fundamentales para la recuperación económica luego del Gran Crack de 1929. Junto con el New Dail de Roosevelt fue necesario, entonces, un inusitado “activismo judicial” al punto que con este fenómeno político pareció inaugurarse este término.

Así, la “Corte Warren” y el “activismo judicial” han sufrido una especie de suerte histórica incluso a veces contradictoria, pues mientras muchos critican la politización de esta célebre Corte y la arbitrariedad de los jueces, otros coinciden en que deberían haber más cortes de este tipo y apoyan abiertamente el uso político del sistema de justicia.

Normalmente, la posición que llamaremos “conservadora”, solo con efectos explicativos, concibe al derecho como neutro y, consecuentemente, el sistema de justicia como un organismo para resolver casos interpartes. Mientras que entenderemos como “progresista” a aquella que se funda sobre el ideal de que existe una relación sustancial entre derecho y política, y que, por tanto, el sistema de justicia puede en determinadas ocasiones -estratégicamente- tomar posición frente a la realidad social.

Por supuesto, en ambas posiciones está vedada toda forma absolutista en la relación derecho-política, tal como sería una posición en extremo conservadora como la de la Ley del Talión o la justicia de Dracón o radicalmente progresista como la justicia nazi-fascista o la de la Santa Inquisición. Hablamos en términos medios, de racionalidad y normalidad, excepcionalidad y eficiencia del derecho, política y justicia.

Así, estructuralmente la concepción conservadora es más propia de los ordenamientos jurídicos inspirados en el derecho romano-germánico y europeo continental; mientras que la progresista tiene mayor auge en los regímenes de derecho anglosajones. No obstante, la realidad de un mundo globalizado y determinados fenómenos globales, han permitido un mayor diálogo entre estas formas de ver el derecho y la justicia en los últimos treinta años. Consecuentemente, existe una rica discusión sobre las relaciones que aparecen entre moral y derecho en Europa a partir de la emergencia de textos constitucionales materiales y organismos constitucionales que ejercen control constitucional anulando leyes y estableciendo directrices creativas para la política pública; al tiempo que en los países anglosajones se plantean la necesidad de positivizar algunas de sus prácticas jurídicas y ajustar sus procesos orales.

Paralelamente, este fenómeno de nuestros días ha propiciado la existencia de lazos distintos entre el poder judicial y el derecho y las/os ciudadanas. En un régimen más conservador, el quehacer del derecho y la justicia es un problema de funcionarias/os especializadas/os, de depuradas técnicas y respuestas más normativas. El derecho y su poder judicial son funcionales al sistema político subordinados a los poderes legislativo y ejectivo. Sucede lo contrario en un régimen progresista. Allí las/os ciudadanas/os integran el poder judicial activamente (piénsese en los jurados), las soluciones jurídicas son más cercanas al sentido común, y el derecho y la justicia son una especie de árbitro del sistema político, y generalmente se impone a los otros poderes. En ambos se requiere un derecho racionalizado, pero la diferencia es que en un sistema conservador lo está al leguaje común, pero vulnerable a la ideología y la moral; y, por su parte, en un sistema progresista lo está a un lenguaje técnico, pero más ajeno a la realidad social.

En este contexto global y localizado, América Latina avanza desde el retorno a la democracia en la década de los ochenta del Siglo XX, a veces inconscientemente y otras estratégicamente, hacia ordenamientos más progresistas empujados por un proceso político de imposición-adaptación-asimilación-resignificación de determinadas aparatos institucionales desde los países centrales, y la constatación del mal funcionamiento de los sistemas políticos locales o la ineficacia de las instituciones importadas e injertadas. Paralelamente, en la Región aparecen movilizaciones de resistencia a las políticas hegemónicas, especialmente de mercado, que adoptan durante la primera década del Siglo XXI, que desembocan en ambiciosas reformas políticas de tipo estructural en varios países.

9-8Algunas más moderadas, como ocurrió en las constituciones de Brasil de 1980, Colombia de 1991, Perú (1993), Ecuador (1998), y las reformas constitucionales de Bolivia, Paraguay, Costa Rica (1994), Argentina, México y casi todo Centroamérica (1996-1998) y Chile (2005), y otras más radicales como las de Venezuela (1998), Ecuador (2008) y Bolivia (2009). Todos estos procesos políticos, en mayor o menor medida, tienen un hilo común visible y estático: constituciones materiales, organismos de control constitucional y sistema de garantías constitucionales. Y uno invisible y dinámico: sistemas políticos participativos, ciudadanas/os activos y juezas/es activistas.

Todo esto sugiere que en el Ecuador constitucional, desde 2008 y de cara a los retos del Siglo XXI, hay reformas estructurales que requieren un poder judicial progresista y ciudadanas(os) activos. Es decir, se vuelven indispensables juezas/es y ciudadanas/os que aún no tenemos y que necesitamos reinventar. Un poder judicial responsablemente activista y ciudadanas/os exigiendo sus derechos e instrumentando el sistema de garantías para que el Estado materialice integralmente la Constitución, y las personas y colectivos se conviertan en sus verdaderos guardianes.

En un contexto en que las estructuras políticas tradicionales se han debilitado casi hasta desaparecer (partidos, sindicatos y grupos de interés), esta nueva relación entre el Estado y la sociedad puede ser profundamente revolucionaria.

II. Litigio estratégico y alternativo: el amicus curiae del caso “La Cocha”
¿Qué cambios estructurales experimenta el proceso judicial a partir de este contexto de reformas progresistas en América Latina? Pensemos en el proceso judicial heredado de los padres de nuestro régimen procesal (alemanes e italianos, uruguayos, chilenos y argentinos), que trató de dar forma a los intentos modernizadores e institucionales de las décadas del cuarenta al setenta en una América Latina que buscaba a como dé lugar embarcarse en la corriente de industrialización mundial y de madurez del capitalismo hegemónico.

Tres características estructurales me parecen son las principales para caracterizar el proceso judicial en nuestros países:

(1) El nivel de especialización de todos los procesos diversificó las posibilidades del derecho hasta el infinito. Mucho tuvo que ver en este fenómeno la división del trabajo como matriz de desarrollo en las economías industriales. De esta manera, a medida que se hacían más complejas las relaciones económicas, el proceso, en inicio solo civil y penal, se inflaba y se dividía en múltiples formas técnicas. Cada ola modernizadora en nuestros países significó la creación de leyes especializadas con su respectivo procedimiento (laboral, inquilinato, tierras, aguas, expropiación, cooperativas, bancos, financiero, consumidores, y un casi infinito etcétera). Posiblemente, en economías donde el desarrollo tuvo menos participación del estado y estuvo más desconcentrado en las empresas, este proceso fue menor, y en países, como el nuestro, donde el Estado es una hacienda con escritorios, este proceso de especialización fue dirigido desde los países centrales.

(2) Se autonomizó tanto el proceso judicial, mediante una fuerte tecnificación, hasta volverse un fin en sí mismo. En la Europa continental el proceso de construcción del Estado moderno fue una respuesta a la existencia de poderes informales, que se fundaban en ideología y religión. Por esta razón, se volvió en una obsesión blindar de autonomía al Estado, al derecho y todas sus manifestaciones sobre el discurso del laicismo y el positivismo científico. En América Latina, la tecnificación para autonomizar el proceso judicial adquirió, además, un carácter simbólico, pues no se utilizó para blindar al proceso de la ideologías y la religión, sino para justificarlas. Por esta razón, el proceso se volvió ritual e impenetrable, y uno de los elementos de profunda diferenciación de clase (“los letrados” y “los de a pie”). Cada juez(a) defiende su estatus social de dominación desde la frase tan conocida “si está en la ley, no existe”.

(3) Justificar el despojo de los más débiles y legitimar silenciosamente la acumulación de las riquezas en pocas manos. Los problemas estructurales de nuestras sociedades han acentuado esta función del proceso en los países de América Latina. Luego, las reformas promovidas por la cooperación internacional y las castas locales han cubierto únicamente de un barniz modernizador. Por aquello, el proceso se tornó obscuro y una ciencia para unos cuantos iluminados, quienes construyeron leyes y procedimientos judiciales para las empresas y terratenientes, y procesos administrativos y mecanismos informales para los pobres, siempre en nombre del pueblo.

A partir de esta realidad del proceso en América Latina, el derecho y la justicia progresistas asumieron el activismo y la exigibilidad de derechos como estrategias para poder instrumentarlos para la transformación social. Así, se puede entender que la Constitución del Ecuador de 2008 sea un instrumento político para la transformación social. Esta transformación desde el derecho y la justicia suponen un proceso que debe desformalizarse, vincularse con los intereses colectivos y sociales, y abrir espacios al sentido común y a la participación de las ciudadanas(os).

Esto explica, entre otras cosas, la posibilidad de que puedan participar en el proceso constitucional sin ser la víctima de violación de derechos, luego de la Constitución de 2008, el Código Orgánico de la Función Judicial y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Esta participación puede ser en tres niveles con el fin de maximizar la protección de derechos y dotar de argumentos al juzgador: (1) como accionante del proceso constitucional mediante acción popular; (2) como tercero interesado en una audiencia constitucional; y, (3) mediante la presentación de un alegato en derecho “amicus curiae”.

Posiblemente, los dos primeros niveles de participación son revolucionarios y se han utilizado en varios procesos constitucionales aún con poco eco en las sentencias constitucionales. En la mayoría de casos, lastimosamente, solo han servido para intentar legitimar socialmente a los organismos de justicia constitucional –sin conseguirlo- y justificar superficialmente la decisión de las juezas(es). Sin embargo, el último nivel de participación casi no ha sido utilizado. Apenas contamos un amicus curiae que presentaron los colectivos por los derechos sexuales y reproductivos en al caso de “Postinor 2 o la pastilla del día después” ante al Extribunal Constitucional, y otros dos presentados ante la actual Corte por Ecuarunari y Human Right Watch, por casos relacionados con la Ley Minera y la libertad de expresión respectivamente.

A diferencia de lo que ha sucedido a nivel regional, especialmente en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, donde los amicus curiae se han utilizado materialmente, ampliamente por las juezas(es), como una herramienta técnica para desarrollar su jurisprudencia; en nuestro país aún no tienen la incidencia que se esperaba. Veamos, como buenos ejemplos, los amicus que se presentaron ante el SIDH por los casos Yake Axa, Awas Tigni, y la Opinión Consultiva 18.

Amicus curiae significa “amigos de la Corte”, y es un instrumento procesal utilizado muy frecuentemente en los sistemas de justicia anglosajona desde hace más de setenta años –hay quienes dicen que se presentaban desde la antigua Roma-, siendo propuestos como un mecanismo de incidencia política por el movimiento de derechos civiles que surgió en los años sesenta en los Estados Unidos de América, y que acompañó el activismo judicial de la comentada Corte Warren. Un amicus consiste en un alegato en derecho de quien no tiene interés procesal en un caso determinado, pero cuyo interés social guarda relación con su actividad de defensa y promoción de derechos o sus fines altruistas o humanistas.

9-9Por supuesto, un amicus no es obligatorio para los jueces(zas), pero cuando sus argumentos son analizados e incorporados, aquellos ganan prestigio y se comunican con los ciudadanas(os) legitimando materialmente sus decisiones, logrando apoyarse socialmente en los casos difíciles. Generalmente, presentan un amicus entidades académicas, ONG o colectivos de todo tipo, cuyo interés y trabajo les permite proponer algunos elementos de juicio para mejor decidir un caso complejo.

Presentar un amicus tiene varias ventajas en un proceso. Como quien lo presenta no tiene un interés procesal del que dependa un derecho subjetivo -es decir no puede ganar la potestad de exigir a otra persona un acto determinado-, le da independencia política para poder, de buena fe y sin las presiones de un proceso, argumentar ante un organismo judicial. Por su parte, las tensiones en un caso difícil pueden bajar en beneficio del organismo judicial, permitiéndole justificar una argumentación políticamente molesta. Esto puede liberar al organismo judicial de las presiones sociales y pasar por encima de “lo políticamente correcto” ampliando así su frontera interpretativa y legitimando cambios socialmente radicales.

En el proceso, el amicus se convierte en una herramienta de argumentación jurídica en favor del organismo judicial, una especie de peritaje que puede darle otras perspectivas del problema jurídico a resolver. Finalmente, un amicus es un llamado a que la sociedad se involucre en un caso que, en un principio, es solo preocupación de las partes procesales, por lo que puede ser una buena herramienta de incidencia política y de promoción de determinados intereses socialmente difíciles de tratar… Pensemos, por ejemplo, en la despenalización del aborto y el matrimonio igualitario, en la prohibición de explotación petrolera en la Amazonía o el desplazamiento de colectivos humanos por efecto de las empresas madereras. Una herramienta así puede integrarse a la caja de herramientas de estrategias de incidencia política, lucha social y resistencia pacífica a la bruta ceguera del poder.

Por estas razones, presentar un amicus es una estrategia de litigio estratégico, pues mira como objetivo la transformación radical de las estructuras que sostienen la construcción del derecho hegemónico y no sólo la solución de un conflicto particular; y, constituye, al mismo tiempo, una forma de litigio alternativo, pues rompe con la lógica privatista del proceso y abre posibilidades para la participación social y la exigibilidad de derechos por una población empoderada de sus derechos desde y con la Constitución.

Se completa así el círculo del uso transformador del derecho: activismo judicial, participación social activa y exigibilidad de derechos como herramienta del litigio estratégico y alternativo con el fin de un ejercicio jurídico con incidencia social y política, solidaridad e insurgencia pacífica frente al poder.

Consecuente e inspirada por todo lo analizado, la Defensoría Pública presentó, el 15 de abril de 2014, un amicus curiae a la Corte Constitucional por el caso de la comunidad La Cocha, de la parroquia Zumbahua, cantón Pujilí (Provincia de Cotopaxi). El caso de la comunidad La Cocha inició el 10 de mayo de 2010, cuando pobladores del sector encontraron el cuerpo de Marco Olivo Payo, en la plaza pública de Zumbahua. Según las versiones, fue estrangulado la noche del 9 de mayo. Iván Blamido, Flavio Hernán Candelejo Quishpe, Manuel Orlando Quishpe Ante, Wilson Ramiro Chaluisa Umajinga, y Fernando Chaluisa Umajinga fueron juzgados por la Comunidad de acuerdo a su derecho propio.

Sin embargo, el 28 de mayo de 2010, el Fiscal Octavo de la Provincia de Cotopaxi dictó instrucción fiscal en contra de los cinco implicados en el delito contra la vida de Marco Olivo, y el 3 de junio de 2010, el Juez Séptimo de lo Penal de Cotopaxi dictó orden de prisión preventiva e instauró el proceso penal por muerte.

Luego, el Juez Primero de Garantías Penales de Cotopaxi dictó auto de llamamiento a juicio en contra de los procesados en el juicio 2010-0461, pese al pedido de las autoridades de la Comunidad de que decline la competencia, tal como lo establece el artículo 345 del Código Orgánico de la Función Judicial y toda vez que, al haber decidido el caso, ya había operado el principio de non bis in ídem –no dos veces sobre la misma causa-.

Después, el juez elevó el proceso en consulta a la Corte Constitucional. En agosto de 2010, se admitió a trámite estos pedidos en los casos 00731-10-EP, cuyo Juez Constitucional ponente en la actualidad es Marcelo Jaramillo; y, el caso 007-10-IC, cuya Jueza Constitucional ponente es Tatiana Ordeñana.  Nuestro amicus en los “Casos La Cocha” se plantearon dos preguntas: (1) ¿Es competente la Corte Constitucional para limitar la aplicación del artículo 171 de la Constitución vigente? Y, ¿limita específicamente el artículo 171 de la Constitución vigente las materias de conocimiento de los sistemas de justicia indígena?.

Fueron nuestros criterios jurídicos, primeramente, que todo organismo constitucional tiene un poder, por principio, limitado. Por esta razón, la Corte Constitucional es formalmente competente de modificar el artículo 171 de la Constitución, pero no lo es materialmente, pues dicha disposición representa la voluntad del constituyente, quien no limitó expresamente la competencia de los sistemas de justicia indígena, sino que estableció algunas fronteras para la interrelación para que no se vulneren los derechos humanos. De acuerdo con esto, la Corte puede progresivamente mejorar esta disposición respecto de la autonomía de los sistemas de justicia indígena, pero no restringirla.

En segundo lugar, propusimos algunos criterios para que la Corte Constitucional pueda entender e interpretar interculturalmente las fronteras impuestas por el artículo 171 de la Constitución. Un eje transversal en nuestro amicus fue la interpretación intercultural, como una obligación del Poder Judicial y los organismos de control y garantía constitucionales, para poder aplicar el derecho frente a los derechos colectivos de los pueblos indígenas del Ecuador en un contexto de plurinacionalidad, interculturalidad y sumak kwasay.

Si bien es cierto, como ya se dijo, este no es el primer amicus que se presenta en el sistema de justicia constitucional ecuatoriano, posiblemente sea de los pocos o el único sobre justicia indígena en América Latina en Colombia, posiblemente, sí-.

Nos alejamos un poco del formato acostumbrado en el SIDH, con el fin de que nuestros criterios se adapten más a la forma jurídica de nuestras sentencias constitucionales –parecido al formato de la Corte de Colombia-, y al modelo de interpretación fáctica o por problema jurídico que aquello requiere. Con esto buscamos, por una parte, que nuestros criterios sean más útiles y funcionales a la interpretación de la Corte del Ecuador; y, por la otra, promocionar el litigio por hechos o fáctico –no normativo-, que tanto necesita nuestro derecho y nuestras(os) operadoras(es) jurídicas(os) para romper el formalismo y ritualismo jurídicos, puntales culturales de nuestro deformado positivismo jurídico.

Mirando en perspectiva nuestro amicus, posiblemente sea sólo un escrito más dentro de un proceso que ya ha perdido espacio mediático. Pero tal vez, solo tal vez, estemos abriendo caminos nuevos para el derecho y la justicia en la agreste selva de poderes, intereses y procesos políticos malogrados; y, geopolítica, capitalismo, imperialismos, colonialismos y violencia contra lo distinto. Unos caminos de esperanza, lucha y resistencia de los pueblos, construcción de otra historia, democracia y solidaridad. Hoy, somos amigos, simplemente del derecho como arma de transformación social y política, amigos de la interculturalidad.

Luis Ávila Lizán, catedrático universitario

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