El paradigma de la oralidad en las reformas no penales en el Ecuador

El paradigma de la oralidad en las reformas no penales en el Ecuador

enero 3, 2013
in Category: Análisis jurídico
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El paradigma de la oralidad en las reformas no penales en el Ecuador

El principio de oralidad, como un gran aporte a la organización del despacho judicial mediante el progreso de audiencias, no sólo se presenta bajo un sentido unívoco y modernizante en todo proceso de reforma judicial. Es necesario previamente generar algunas reflexiones sobre la base de cinco resguardos al momento de adoptarlo como vértice en la transformación en la justicia, pues posiblemente en nombre de un qué no se haga más que implementar un simple cómo en la organización judicial.

Primer resguardo: “No confundir universalizar con totalizar la oralidad”.- Quizá el origen para esta precaución se halle en la interpretación de nuestra Constitución de la República, cuyo número 6 del artículo 168 señala: “La sustanciación de los proceso en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo”. Nadie ha definido con exactitud qué es el sistema oral, sin embargo, parecería que su principal función es el desarrollo mecánico de audiencias, lo cual permite expresar una de las tantas manifestaciones de la oralidad a través de la concentración de las partes o partícipes procesales por medio del debate o la conciliación en aras de una mayor racionalización de la vida judicial.

La escrituración de la vida jurídica, sin embargo, es compleja y dinámica a la vez que milenaria. La instauración de modelos procesales a través de audiencias en Europa –sobre todo continental– y Asia no ha eliminado la posibilidad de mantener la organización escrituraria del proceso.

Desde la antropología jurídica se han denotado las debilidades, pero a su vez las fortalezas de contener socialmente las intervenciones y decisiones judiciales en documentos (Hull, 2012), con lo cual no solo hay un mayor registro de la causa al menos en sus partes fundamentales (sentencias, autos definitivos, etc.), sino también que se evita la improvisación –injusticia– que podría devenir de una precipitada decisión judicial oral. Nadie puede olvidar que la oralidad es tan vieja como la escrituración de la vida jurídica, añadiendo posiblemente que los errores jurídicos más connotados en la historia de la humanidad se cometieron en manos de decisiones orales y no precisamente de sentencias escritas, tal como ocurrió en afamados juicios como los seguidos contra Jenofonte en Grecia o las miles de mujeres condenadas a la pira por la Santa Inquisición en el Medio Evo.

9.1La posibilidad de esgrimir una motivación y argumentación jurídica para una mejor decisión es mayor si el registro de este tipo de actos se lo hace a través de la redacción de un documento. Así, la idea de “oralizar” no significa de manera alguna verbalizar cada rincón del procedimiento judicial, sino proyectar espacios o escenarios estratégicos sin negar el gran potencial o contribución que tiene la toma de decisiones a partir de formas escritas. De esta manera, la oralidad serviría como un parámetro para transparentar el despacho judicial a la vez de acercarlo más a la ciudadanía, sin eliminar el gran aporte que tiene consigo el desarrollo detenido y consensuado de un fallo jurídico-documental, tal como lo han hecho y lo siguen haciendo los grandes tribunales de justicia del mundo como la Supreme Court de los Estados Unidos, el Bundesverfassungreichsgericht de Alemania, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, la Corte Constitucional de Colombia y demás corporaciones cuyas decisiones fundamentales y finales se dan a conocer estratégicamente por escrito.

La oralidad permite entrevistar a las partes. La entrevista por su parte es una técnica, es decir, parte de un método que no puede ni debe desfigurar el contenido epistemológico de cualquier proceso judicial: la búsqueda de la verdad. Por el contrario, si se invierte el sentido de proyectar a la oralidad como un todo, entonces no se estaría universalizando su aporte metodológico para el proceso sino totalizando al método por encima del fin, olvidando entonces que la oralidad no es el fin de la justicia sino simplemente un medio para su realización.

Segundo resguardo: “Oralidad no es sinónimo de modernización”.- La oralidad tiende a ser usada como un discurso para la modernización en las reformas judiciales de América Latina, las cuales, por cierto, son cada vez más austeras en términos de derechos. El proceso oral, no obstante, no es un invento de la modernidad ni de la evolución de las nuevas técnicas de litigación procesal. Su herencia data de miles de años atrás, quizá incluso desde antes que se comiencen a registrar los procesos por escrito. Es falso que los modelos orales devienen de las costumbres procesales del mundo anglosajón, pues ya en tiempos de Roma hubo estructuradas formas de guiar el proceso de forma oral. Tal es así que se cuentan al menos tres períodos de evolución de la oralidad en el derecho romano, como son: i) el desarrollo de formas de actuación oral a partir de la actio o judicium y la lis o iurgium en la era del denominado ´derecho nacional´; ii) la promulgación de la lex aebutia y las legis actionis y legis luliae en la era del ´derecho honorario y de gentes´; y, finalmente, iii) ya en la era del ‘derecho clásico´, la unificación de las leyes del jus civile y del jus gentium (Rojas López, 2010: 82).

Por otra parte, es muy común encontrar modelos orales de actuación procesal con andamiajes inquisitivos o premodernos, tal como ocurre en la cultura jurídica anglosajona –a través de países como Sudáfrica, Reino Unido o Estados Unidos– mediante la implementación de estrados de madera iguales a los construidos por el Tribunal de la Santa Inquisición hace cientos de años atrás; el uso de togas y pelucas así como el mantenimiento del protocolo en el lenguaje de litigación a través de expresiones medievales como ´Su Señoría´; o, la iniciación sacramental del juicio mediante la juramentación de las partes ante La Biblia. A simple vista, ninguna de estas prácticas merece llamarse como ´moderna´; sin embargo, estas costumbres procesales están imbricadas en el desarrollo de la oralidad del mundo anglosajón, pues las tradiciones y demás formas jurídicas sí importan al momento de administrar justicia, negando la noción que la oralidad tienda a reducir las formas, toda vez que ella en sí mismo es una forma jurídica dependiente en muchos casos de la tradición de los pueblos.

9.2La oralidad no es sinónimo de modernización judicial puesto que su herencia más común en el mundo anglosajón está llena de prácticas inquisitorias. A su vez, es preciso descartar la relación entre su implementación con la tecnología, debido a que se pueden mantener modernos sistemas y nuevas tecnologías de gestión judicial en modelos aún escriturarios, sin que ello afecte la producción y productividad y, aún más, la calidad de las decisiones judiciales, parámetro que por cierto es poco tomado en cuenta al momento de plantearse una reforma judicial.

Tercer resguardo.- “La economía procesal no es el fin de la oralidad”.- La economía procesal se ha convertido en el ´principio´ más importante cuando se habla de reformas al aparato judicial. De hecho, la oralidad no es más que un medio para la transformación de la justicia supeditada a saber si se resuelven más o menos causas. Siendo así, las reformas judiciales de América Latina, lamentablemente, han tomado como principal parámetro la medición del funcionamiento de los modelos de gestión a partir de la mayor o menor productividad del despacho, dejando por fuera o de manera coyuntural problemas mucho más importantes como la independencia judicial, la calidad de la argumentación en sus decisiones, las nuevas competencias para la capacitación y formación burocrática, la implementación de tecnologías de la información y comunicación (TIC´s), los modelos de atención ciudadana y de composición del despacho judicial, la arquitectura e ingeniería judicial bajo claros lineamientos de distribución territorial, entre otros. Así, el simple dato sobre la saturación o represamiento de causas se presenta como ´suficiente´ para determinar una reforma judicial, emergiendo entonces como única solución la economía procesal.
La organización del despacho judicial para el manejo de las causas –no precisamente de las audiencias– puede influir en una diligente resolución de los casos. La econometría jurídica se puede aplicar tanto a sistemas procesales orales como escriturarios. Por ello, el aumento o la reducción de burocracia judicial depende en gran medida de la gestión procesal y no necesariamente del modelo oral. Esta noción ayuda a romper los clásicos mitos como los que sostienen que a menor despacho de causas, mayor se hace la necesidad de incrementar el personal burocrático para difundir la oralidad. En Ecuador con un mayor número de jueces civiles hubo una menor resolución de causas, al menos así se corroboró desde el 2002 hasta el 2008.

La economía procesal no es un principio como al parecer resalta del artículo 169 de nuestra Constitución de la República, que dice: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.” A menudo solemos confundir un derecho con una garantía y no distinguir entre éstas las que son primarias y secundarias; mas sin embargo, el problema del citado texto constitucional es el elevado grado de imprecisión y de consagración de técnicas de dinamia procesal bajo el nombre de “principios”. En la praxis judicial la economía procesal es el fin mientras la oralidad el medio para consagrar la simplificación y la uniformidad (estandarización) del proceso. He aquí la principal motivación del anteproyecto de estandarización procesal en materias no penales: la reducción de los trámites, tiempos y presupuestos. Con ello siempre saltará la duda de si: ¿es necesaria una reforma legal para cambiar el modelo de gestión?

Al elevarse una técnica de gestión procesal como ´principio de justicia´ correríamos el riesgo de asociarlas bajo un mismo rango; en consecuencia, podría ser más importante la economía procesal que el debido proceso, generando con ello la idea que el derecho a recurrir atentaría a la oralidad y velocidad procesal. Dicho en otras palabras: lo que son sencillas técnicas para un mejor servicio de la administración justicia no deben elevarse como principios del Derecho procesal.

De manera alguna se está diciendo que la técnica de economizar papel, tinta de impresión o tiempo humano para una mejor gestión procesal sea una aporía en la racionalización de la justicia. Si se quiere acelerar los procedimientos entonces cualquier técnica que se aplique para este cometido sería proactiva, sin necesidad de enunciarla a nivel de principio procesal. El enunciado del artículo 169 enfatiza un conjunto de técnicas para la celeridad del despacho en términos normativos como la simplificación, uniformidad, eficacia y economía procesal, aún por encima de los verdaderos principios que en abstracto configuran el debido proceso.

Con ello, lo que forma parte de una técnica para operativizar una garantía formal suena más importante que una garantía fundamental, distorsionando el espíritu de las normas procesales.

Es así como en nombre de la oralidad no se hace más que economizar el proceso en general, llevando incluso a recoger garantías judiciales por ser “poco prácticas” y “dilatorias” a la hora de resolver con rapidez, pues se entendería que los verbos “simplificar”, “reducir”, “acelerar” o “uniformizar” son los que guían la vida procesal.

Al parecer la idea de “justicia que tarda no es justicia” se imprime como un óptimo que podría incluso marginar los derechos fundamentales, olvidando seguramente también que “justicia con decisiones apresuradas tampoco lo es”.

Cuarto resguardo: “La oralidad no es sólo un lenguaje para la burocracia judicial”.- Con frecuencia creemos que la oralidad es un mecanismo para simplificar la vida burocrática de modo semántico. Siendo así, la oralidad se activa como un código de comunicación entre quienes realizan el quehacer judicial, manifestando fonéticamente lo que antes se decía por escrito.

En este sentido, la oralidad se articula como una transformación lingüístico-corporal del argot de la conversación judicial, sin necesidad que los usuarios entiendan del momento procesal que los requiere. La retórica de litigación procesal sigue siendo ininteligible para el usuario que poco encuentra de común o familiar expresiones como “proceso monitorio”, “recurso de apelación”, “medidas preliminares preparatorias”, “prueba material”, “reconvención”, “costas procesales”, entre otras. La retórica judicial se reconstituye nuevamente como un lenguaje de poder, muy parecido al que tienen otras profesiones que requieren de un mayor vínculo con la ciudadanía tales como la medicina.

Las personas usarias del proceso en general pueden ser cosificadas en las audiencias, es decir ,usadas como un instrumento judicial de requerimiento corporal para que éstas se lleven a efecto. Lo que se diga oralmente en las audiencias sólo es competencia de la burocracia entendida en derecho, recayendo en el exclusivo –excluyente– rol que tenemos las y los abogados. Sin embargo, la oralidad debe ser usada principalmente como un medio para acercar la justicia a quienes necesitan de ella, haciendo que las etapas, instancias, diligencias y actuaciones procesales sean mínimamente inteligibles para las personas que posiblemente tengan que correr con sus consecuencias. No se debe tergiversar esta reflexión exigiendo que las personas usarías se conviertan de la noche a la mañana en juristas, sino que comprendan mínimamente de lo que se dice y se hace en su defensa.

9.3Es así que aparecen como ´nuevas técnicas de litigación oral´ dudosos estudios que carecen de sustento empírico en el plano del derecho, la psicología o la economía. Estas “técnicas” se alojan desde análisis (políticas) decisionistas que no hacen más que usar esotéricamente un discurso psico-jurídico para la reforma judicial del modelo de gestión. Tales recomendaciones son: “no hable más de 7 minutos porque de lo contrario se va a cansar al juez”; “remítase exclusivamente a los hechos y no necesariamente al derecho ni sus dogmas”; “mire a los ojos a los testigos y hágalo poner nervioso”; “no hable mucho”; etc. La oralidad tiende a someterse a los modelos estándar del comportamiento judicial, donde la posibilidad de llevar la razón al juez depende del manual de gestión y no de los derechos fundamentales, es decir de la forma y no del contenido.

La oralidad tiende a presentarse en forma de manuales, protocolos o resoluciones judiciales, que no hacen más que imprimir en un formulario oral lo que antes se decía por escrito. Sin duda que esto atenta a su espíritu que, por el contrario, está muy anclado en la necesidad de aproximar los términos judiciales a sus usuarios, cambiando su posición de actores periféricos del proceso a sujetos centrales del derecho procesal general.

Quinto resguardo: “No tomar la reforma procesal penal como referente para la reforma procesal general”.- La nomenclatura de ´reforma procesal en materias no penales´ lleva consigo la premisa que todo lo que gira alrededor del (sub)sistema penal es periférico y no fundamental, cuando los conflictos que se solucionan de forma más civilizatoria –sin necesidad de encerrar a una de las partes– se encuentran en las ´demás´ materias no penales. No obstante, la conflictividad social que refleja mayor impunidad está, precisamente, en materias como la civil, laboral, inquilinato o niñez y adolescencia, donde es común la decepción del usuario previa a la judicialización del conflicto sumada a su deserción en el litigio; la saturación y retardo en el despacho de las causas así como la falta de organización de los recursos humanos y materiales; la preponderancia del testimonio como medio de prueba además de la tacha injustificada del testigo; la ausencia en el análisis de las pruebas y la falta en las sentencias de una argumentación con sustento constitucional; los montos arbitrarios en las pensiones alimenticias, las liquidaciones laborales y las demandas por daño moral o con pretensión de una indemnización por lucro cesante o daño emergente; o, la falta de ejecución y exigibilidad de las decisiones judiciales (Pásara, 2010: 3-96).

Si la administración de justicia en materias no penales no ha funcionado generalmente para proteger derechos, tampoco lo ha sido la reforma procesal-penal, cuyo mérito en algunos países de América Latina ha sido la economía del proceso mediante la proliferación de institutos bajo la filosofía neopunitivista del guilty plea o plea bargaining.

La justicia penal de corte anglosajón conlleva una mayor celeridad con la cualidad de ´resolver´ en el menor tiempo posible una acción penal, adelantando la culpabilidad del procesado sin ningún mérito probatorio e invirtiendo estadísticamente los procedimientos excepcionales como generales, tal como ocurre con el ´procedimiento abreviado´, ´procedimiento simplificado´, ´acuerdo reparatorio´ o ´suspensión condicional del proceso´. No interesa en ninguno de estos casos el esclarecimiento de la verdad sino el concluir rápidamente y de forma ´consensual´ el conflicto, aunque para ello haya que inhabilitar principios como el juicio previo, la presunción de inocencia, la prohibición de autoincriminación o la obligación probatoria del Estado, asegurando de esta forma la expansión del derecho penal mediante la parte más débil: quien acepta una pena (Maier, 2008: 910).

El ´éxito´ de la reforma penal latinoamericana es el incremento de personas privadas de la libertad, sea bajo medidas cautelares o condenas. A ello se suma el aumento del espectro de personas restringidas de su libertad bajo medidas alternativas que no por eso dejan de ser punitivas, tales como la presentación periódica ante una autoridad o la proliferación del brazalete electrónico. Cada vez hay menos posibilidad para que los jueces exencionen cualquier medida cautelar, pues ya no es una generalidad el estar procesado en libertad.

El eficientismo penal –como se ha denominado a la corriente que procura la celeridad por encima de los derechos– ha permeado en nuestros países a través del discurso de los “presos sin sentencia”, aduciendo que muchos de los procesados son temibles y ´peligrosos´ delincuentes y que por ello se justifica la necesidad de regularizar su situación penal mediante la reducción del proceso.

El recogimiento de derechos y garantías para desarrollar modelos de gestión penal puede traer consigo serias violaciones a los Derechos Humanos, donde las audiencias y la oralidad no son más que un medio para formalizar una detención con la seria gravedad de ni siquiera discutir un parte o atestado policial, el cual es tomado lamentablemente como una evidencia que determina a la propia decisión judicial. Si el proceso penal fuere un cálculo de pérdidas y ganancias para el Estado, cualquier racional choice preferiría quedarse con 8.000 presos sin sentencia antes que con  20.000 personas privadas de la libertad. Por tanto, no son mejores las señales que se han emitido desde la reforma procesal-penal. Su implementación y evolución aún es un constructo que depende no solo de la cultura jurídica de la burocracia judicial, sino también de la eficacia de los derechos y garantías contenidos en el bloque de constitucionalidad de cada uno de nuestros países.

Conclusión: “La oralidad no es el fin, es sólo un camino”.- La oralidad no es supremamente mejor que lo escriturario en la vida judicial. Existen espacios y momentos del proceso que siendo orales pueden llevar consigo una precipitada y arbitraria decisión judicial. Por tanto, se produce una mayor garantía de concretar mejores decisiones a través de documentos detenidos y consensuados en su elaboración, pues al final la oralidad siendo un mecanismo para reducir o evitar las formas jurídicas no deja de ser por sí misma una formalidad hablada.

A su vez, el retardo de la administración de justicia no penal en el despacho de las causas no puede imputarse a la ausencia de una mayor difusión de la oralidad, sino simplemente a la reforma del modelo de gestión que en resumidas cuentas es el objeto de muchas de las reformas procesales generales. Nada tiene que ver la oralidad en la modernización del despacho judicial, pues con modelos escriturarios de igual forma se pueden adaptar modernos sistemas de gestión.

Así mismo, la oralidad no es un mecanismo para traducir fonéticamente lo que se decía por escrito, con lo cual las audiencias no son más que una instancia donde se presencia a las partes sin que éstas necesariamente comprendan lo que en ella se diga, alejando cada vez más la justicia a sus usuarios mediante verbales y cifrados códigos de litigación procesal.

En nuestros días muchos de los novedosos institutos que se introducen en los procesos de reforma judicial tienen como ´principio´ hegemónico a la economía procesal. En nombre de esta técnica –confundida como principio y yuxtapuesta a la oralidad– se recogen y anulan derechos históricamente conquistados en la lid social y judicial, con lo cual proliferan una serie de modelos de simplificación procesal a merced del recogimiento de los derechos de quienes son usuarios de la justicia. Así ha ocurrido en la reforma procesal penal bajo la adopción de modelos de simplificación procesal y de excepción al procedimiento regular u ordinario, que irónicamente recae sobre los usuarios más menesterosos de la sociedad. La reforma procesal penal no debe ser un referente o ejemplo para las transformaciones procesales de las demás materias, pues ella misma aún está en ciernes.

La idea de cambiar el modelo de gestión nace especialmente de la falta de capacidad de resolución de causas sin que necesariamente tenga que ver en ello la oralidad. La reforma procesal general para ser ciudadana depende en gran medida de la construcción de instituciones de garantías y no sólo de modelos de gestión. No obstante, por ahora ha sido el modelo de gestión el principal objeto de la reforma y no la oralidad. Por esta razón la reforma judicial en el anteproyecto no es un qué sino simplemente un cómo, sin ninguna transformación conceptual de la justicia, pues lo que hay no es más que un cambio normativo del despacho judicial por materias; por ello, si aún existiese un cambio fundamental: ¿es la oralidad un paradigma? La respuesta seguro la deducirá usted.

Jorge Vicente Paladines

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