Debates necesarios alrededor de la reforma constitucional

Debates necesarios alrededor de la reforma constitucional

agosto 24, 2014
in Category: Análisis jurídico
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Debates necesarios alrededor de la reforma constitucional
  1. Los mecanismos de la reforma de la Constitución

Durante la década de los ochenta y el primer lustro posterior, la Constitución de 1979 sufrió casi tantos cambios como los códigos Civil y Penal. En gran parte, este fenómeno se debía a que el procedimiento de reforma constitucional era casi el mismo que el de una ley ordinaria y, además, por el clima de inestabilidad política luego del retorno a la democracia. No obstante, el ambiente político y social era, al mismo tiempo, optimista a los cambios que planteaba el orden jurídico y político. Y justamente lo constitucional era parte del viento renovador de la democracia ecuatoriana. Así, la Constitución de 1979, no obstante de ser redactada por un grupo de notables, había sido votada en consulta popular por el pueblo ecuatoriano.

Gran parte del discurso constitucional de esa época fue inspirado por lo que luego se denominara “Doctrina Roldós”, y que ponía en escena la necesidad de crear un nuevo orden de derechos humanos en la región y, al mismo tiempo, denunciaba los regímenes políticos que asesinaban por ese entonces a miles de latinoamericanos en el sur y centro del continente.

Sin embargo, la falta de acomodo político con los intereses de la clase dominante en la década de los ochenta, llevó a una serie de reformas constitucionales. Algunas para poder legitimar determinadas coyunturas políticas, por ejemplo, el voto de los independientes, y otras para desarticular varias ventajas sociales de la Constitución de 1979, que afectaban al capital local y al interés de las empresas extranjeras particularmente vinculadas a la explotación de petróleo. Esta Constitución recogía el espíritu de la Constitución de 1945, de efímera existencia, y algunos avances de la Constitución española de 1978, la cual tenía una fuerte influencia de la Ley Fundamental de Bonn (1949), la Constitución de Italia (1948) y la propia española de 1931. Cada cambio a la Constitución posterior, de esta manera, significó la extinción del espíritu constitucional del retorno a la democracia, y se convirtió en la vía rápida para determinados intereses en cada gobierno luego de la muerte del presidente Jaime Roldós Aguilera, quien en su discurso de posesión el 10 de agosto de 1979 dijera: “Mi poder en la Constitución y mi corazón en el pueblo ecuatoriano”.

5Fue, entonces, la Constitución neoliberal de 1998 la que incorporó el denominado principio de rigidez constitucional, lo cual determinó que la reforma constitucional debiera seguir procedimientos agravados y especiales, distintos a los de la reforma legal. Por supuesto, no hay que perder de vista el interés de coyuntura de los asambleístas de 1997 que era cerrar toda posibilidad de reforma del modelo de mercado y regulaciones estatales mínimas que disponía el texto constitucional. Al mismo tiempo, esta Constitución incorporó al tribunal constitucional, que había sido creado mediante un paquete de reformas por consulta popular en 1996 (también se incluyeron las garantías, particularmente, el amparo constitucional), con el fin de que realice control jurisdiccional de la constitucionalidad y administre la justicia constitucional especializada. En este contexto, el principio de rigidez constitucional se convirtió en un efectivo mecanismo para salvaguardar el texto constitucional, pero, al mismo tiempo, hizo imposible cualquier cambio al modelo neoliberal que estaba detrás. Un tribunal constitucional conservador, partidizado y corporativizado fue fundamental para cimentar este régimen, y la fragmentación de los partidos políticos y el bloqueo político se encargaron de que más de cien propuestas de reforma constitucional nunca fueran debatidas y simplemente fueran archivadas en el Congreso Nacional. Un quórum especializado y el tiempo de diferencia de un año entre los dos debates para una reforma constitucional se convirtieron así en reglas constitucionales inalcanzables en las condiciones políticas de ese entonces, lo cual sumado a las fuertes restricciones y la naturaleza no vinculante que tenían las consultas populares tuvieron como resultado el bloqueo político de cualquier reforma constitucional progresista, y el uso demagógico de la participación ciudadana.

Así llegamos al proceso constituyente de 2007 en un entorno de profunda crisis política y el quiebre casi total del sistema político y financiero, lo cual había traído como consecuencia la caída sucesiva de varios presidentes desde 1997 y una depresión económica sin precedentes en el Ecuador que tuvo su punto más grave en el feriado bancario de 1999.

Cuando en la Constituyente se trató el problema de los mecanismos de reforma de la Constitución, se pensó que no eran suficientes los controles y límites que había considerado la Constitución de 1998. De esta manera, se aumentaron en la Constitución tres niveles para su reforma: a) Muy agravado: cuando signifique una restricción de los derechos y garantías, para lo cual es preciso que se convoque a una asamblea constituyente (Art. 444); b) Agravado: si se altera la estructura fundamental o el carácter y elementos constitutivos del Estado, entonces se debería realizar un procedimiento de reforma parcial, que incluye la convocatoria a referéndum luego de 45 días de aprobado el proyecto de reforma (Art. 441); y, c) Leve: para otras reformas que no tengan la entidad de los casos anteriores, para lo cual no se necesita referéndum (Art. 442). El mecanismo adecuado debe decidirlo la Corte Constitucional (Art. 443). Hay que recalcar que el mecanismo que hemos denominado aquí “leve” es el mismo que el de la Constitución de 1998, pero en un contexto político distinto.

Hace varias semanas atrás, la Asamblea Nacional presentó un proyecto de reformas constitucionales a la Corte Constitucional con el fin de que se pronuncie respecto del procedimiento aplicable. Aquello ha despertado el ánimo de varios sectores opositores y de gobierno, académicos y opinión pública sobre la constitucionalidad de esta reforma y sobre las ventajas y problemas que esta representa. Me parece que esto le plantea a la Corte definir claramente qué se entiende por “alterar la estructura fundamental o el carácter y elementos constitutivos del Estado”, y qué por “restricción de derechos y garantías”, con el fin de que no quede ninguna duda respecto del medio idóneo para la reforma planteada. Al mismo tiempo, a mi parecer, esto nos propone importantes debates en el Ecuador en dos líneas.

En una primera línea, sobre la interpretación de los límites que pensó el legislador constituyente, en ejercicio del poder constituyente en 2007, al poder constituido para reformar el texto de la Carta Magna. Y en una segunda línea sobre los pro y contras de las reformas propuestas. Quiero vislumbrar algunos de los debates más importantes a propósito de la reforma constitucional, hoy en conocimiento de la Corte.

  1. Los debates a propósito de la reforma constitucional

En primera línea, tenemos el añejo debate respecto de los límites del poder constituido y el constituyente. Como es sabido, si recordamos las lecciones de Bobbio y Duverguer (y en Ecuador, de Julio César Trujillo y Hernán Salgado) el poder constituyente es originario fundacional si se ejerce sin más y da inicio a un estado, y se da generalmente luego de procesos de facto o guerras civiles. Pensemos, por ejemplo, en el nacimiento de República Checa y Eslovenia luego de la desintegración de la antigua Checoslovaquia. El poder constituyente es simplemente originario si lo que pretende es la reorganización profunda del estado y la sociedad, y suele ejercerse luego de crisis políticas o gobiernos de facto. Un ejemplo de esto es la ya mencionada Constitución de 1979 del Ecuador.

Luego, el poder constituyente puede ser derivado si se ejerce como un mandato constitucional con amplias o limitadas facultades. La Corte Constitucional puede ejercer poder constituyente derivado-amplio (discrecional) mediante la interpretación en los casos concretos y la materialidad de su jurisprudencia, y cuando se realiza una reforma constitucional en el marco de los mecanismos constitucionales, se ejerce el poder constituyente derivado-limitado (fuertemente controlado). Y finalmente, frente al poder constituyente, se encuentra el poder constituido que es el que ejercen todas las instituciones públicas en el marco de los mandatos concretos de la Constitución. La característica más importante del poder constituido es que está completamente limitado por la Constitución y por el propio sistema de garantías, en última instancia tutelado por la Corte Constitucional (estrictamente controlado). La Corte Constitucional tiene una doble naturaleza respecto de la relación poder constituyente-constituido. Al mismo tiempo que está limitado por el poder constituido, es el guardián del poder constituyente en la medida que amplíe progresivamente el texto constitucional.

6Todo proceso constituyente juega entre el control del poder constituyente y el establecimiento del poder constituido por las reglas del futuro. Con esto se busca que cuando se abra el poder constituyente no se transforme el proceso político en una caja de pandora y se vulneren los derechos humanos, la tradición jurídico-política o la igualdad en el debate democrático. Vale decir, si bien es cierto el poder constituyente tiene poderes sin límites, parte de un mínimo jurídico-político y socio-cultural (Häberle). Y, al mismo tiempo, se quiere que las instituciones constitucionales estén limitadas estrictamente, como lo pensaba Ferrajoli, a un estatuto mínimo frente a las personas y colectivos. Por esta razón, es que el legislador constituyente de 2007 tuvo tanto cuidado de diseñar varios niveles para la reforma política de la Constitución. Creo que la Corte Constitucional necesita tener claras las razones y motivos que tuvo el legislador constituyente que le llevaron a establecer los grados ya aludidos de la reforma de la Constitución para determinar la vía formal para la reforma: muy grave, grave y leve. Parecería que a más gravedad, puso más requisitos democráticos para dicha reforma.

Más allá de esto, la reforma constitucional propuesta nos plantea varios debates importantes para el Ecuador del Siglo XXI. Quiero presentar las ventajas y problemas de esta agenda de reformas respecto de dos cuestiones que me parecen centrales: 1) la regla de la reelección; y, 2) el sistema de garantías constitucionales:

(1) ¿La reelección indefinida o luego de un período? Se ha dicho que la reelección amplía los derechos políticos y que algunos países desarrollados tienen reelección indefinida con lo cual se puede premiar a regímenes políticos exitosos y permitir su continuidad; mientras que al sector contrario les parece que una regla constitucional de este tipo afectaría la alternabilidad democrática de los gobiernos. Parece poco probable que la reelección amplíe los derechos, puesto que la naturaleza de un derecho constitucional es que genere una relación subjetiva y concreta entre el obligado y su titular. Ocurría que tradicionalmente se pensó que esta condición solo la cumplían los derechos civiles y políticos, no obstante, la doctrina más progresista, inserta en nuestro texto constitucional, considera que se aplica a todos los derechos. La diferencia estaría solamente en la forma de actuación del obligado (Estado), mientras frente a los derechos civiles y políticos se abstiene en ejercicio de una obligación negativa, frente a los demás está obligado a establecer prestaciones materiales (obligación positiva).

La reelección no cumple este estándar, pues es una regla de la participación democrática, que regula la competencia electoral en términos de igualdad. No genera ninguna obligación del Estado de que cualquier candidato sea reelecto, sino únicamente respecto de la garantía de igualdad de participación entre los actores políticos que responde al derecho político de cada persona. En todo caso, esta regla sí tiene fines prácticos y benéficos, pues ampliaría el espectro de decisión de los ciudadanos, toda vez que permitiría reelegir a dirigentes exitosos o apostar por regímenes y políticas progresistas a largo plazo. Y, por cierto, solo lo digo en voz baja, ¿conviene tener una regla así cuando tengamos un gobierno conservador y reaccionario?

Y, por otro lado, el que algunos países desarrollados tengan este mecanismo no quiere decir per se que pueda funcionar en países con sistemas políticos y de partidos débiles. No obstante, podemos ver este obstáculo de manera más optimista: al mismo tiempo que se permite la reelección, se debería implementar una política de fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos para que despersonalice la política y se aleje del temido caudillismo. De esta manera, la alternabilidad de los gobiernos no estaría tutelada por líderes mesiánicos, sino por programas políticos de amplio apoyo popular. Creo que en el Ecuador hemos dado importantes pasos en este sentido. Bajo estas premisas, considero que debe ser leído el artículo 3 de las “Enmiendas a la Constitución de la República 2008”, que manda a eliminar la frase “por una sola vez, consecutiva o no, para el mismo cargo” del artículo 114 de la Constitución vigente.

(2) ¿Regular el abuso de las garantías? Tradicionalmente, es conocido que a los gobiernos conservadores les estorban los derechos y las garantías. Recordemos, por ejemplo, que los expresidentes León Febres Cordero y Lucio Gutiérrez, y políticos rancios y retrógrados amenazaron varias veces con seguir un juicio político al extribunal constitucional, y se opusieron tenazmente a todas las reformas para ampliar las garantías… Al mismo tiempo, varios sectores conservadores dijeron que existía un “abuso de las garantías”, particularmente de la acción de amparo. Recuérdese, incluso, el uso político del amparo en algunos casos, como sucedió en la revocatoria de la prisión preventiva en contra del expresidente Abdalá Bucarám, aun cuando estaba expresamente prohibido en la Constitución de 2008 el amparo contra providencias judiciales.

No obstante, en un estudio realizado en las sentencias del antiguo Tribunal Constitucional 1998-2004 (Grijalva y Valle, 2010) se evidenció que sucedía todo lo contrario: las acciones de garantía beneficiaban generalmente al Estado. Paralelamente, hubo una explosión de las acciones de garantía, permitiendo que incluso muchos litigantes interpusieran los mecanismos de garantías para dilatar los procesos o impedir que se ejecuten las sentencias. Muchas autoridades públicas de aquella época renegaban de las garantías, puesto que las veían como medios para sangrar los recursos del Estado y dilatar la justicia dolosamente. Sin embargo, de la evidencia del estudio citado, no hubo un abuso de las garantías, sino un “subuso” o “desuso” de aquellas.

Este diagnóstico provocó que en el proceso constituyente de 2007 una de las agendas centrales fuera fortalecer el garantismo constitucional. El garantismo tenía dos elementos estructurales. Por una parte, la adopción de mecanismos del debido proceso general, y de Derecho Penal mínimo y principalmente la protección de las personas privadas de la libertad. El fin era que se pueda limitar el potencial del poder punitivo de extralimitarse y así se evite la vulneración de los derechos de las personas más pobres y que se encuentran en desventaja frente al aparato judicial y la sociedad. Y, por la otra, el fortalecimiento del sistema de garantías. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional se transformó en Corte Constitucional, se incorporó la acción popular para las acciones de garantía y se establecieron procedimientos constitucionales especializados que se fundamentaron en la igualdad procesal, la oralidad y la reparación integral de los daños provocados a los derechos constitucionales. Todos estos cambios giraron alrededor de una nueva naturaleza sustancial del Estado, un verdadero sueño hecho carne en la norma: el Estado constitucional, de derechos y justicia.

Frente al posible incorrecto uso de las garantías, dentro del ordenamiento constitucional, el artículo 23 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional determinó que, en caso de abuso de las acciones de garantías, el juez constitucional pueda ejercer las facultades correctivas y coercitivas del Código Orgánico de la Función Judicial.

7La lectura de la disposición citada pareciera hacer que la propuesta de reforma constitucional no tenga sentido alguno. No obstante, si vemos como fue el proceso constituyente respecto de la estructuración del sistema de garantía, nos damos cuenta que había dos motivos adicionales relacionados con su fortalecimiento y su no abuso. Primeramente, el sistema de garantías constitucionales de la Carta Magna de 1998 tenía una función cautelar, es decir, buscaba cesar o impedir una violación de derechos constitucionales. Y, en segundo lugar, en este mismo sistema las acciones de garantías eran subsidiario y remedial, lo que equivalía decir que dependían del agotamiento de los procedimientos de la justicia ordinaria. La Constitución de 2008 realizó un cambio radical a estos dos elementos estructurales. Así, mientras la función del sistema de garantías es la de conocer y reparar materialmente la violación de derechos; paralelamente, este sistema se convirtió en el remedio principal y directo para procesar de manera especializada dichas violaciones.

Este nuevo horizonte del proceso constitucional necesita, sin embargo, la generación de reglas jurisprudenciales que permitan que el proceso constitucional-extraordinario se diferencie del procedimiento legal-ordinario. Aquello hacía indispensable un mecanismo que estableciera la frontera entre el proceso ordinario y el constitucional. Y la Ley citada fijó ese límite: el agotamiento del recurso idóneo y eficaz.

Ahora, lo anterior no es sinónimo de “agotamiento de la vía administrativa y judicial” que era un mecanismo que, más que tornar al proceso constitucional en subsdiario y residual, lo hacía imposible. El agotamiento del recurso supone demostrar procesalmente en un caso determinado la idoneidad de las acciones ordinarias para tutelar directamente el derecho constitucional violado y la ineficacia de las resoluciones de la justicia ordinaria para reparar integralmente las violaciones a dichos derechos. Como se ve, este mecanismo es bastante flexible y algo abstracto, tal como en Colombia en 1992 de donde se tomó el modelo del sistema de garantía, lo cual obligaba a la Corte Constitucional del Ecuador a establecer criterios jurisprudenciales para poder regular la posible discrecionalidad judicial y el mal uso de las acciones de garantía, particularmente para la admisión de los casos ante la propia Corte. Aquello significó que se hacía indispensable tener una fase de admisión, lo cual era muy distinto al modelo de la Constitución de 1998, cuando el Extribunal Constitucional estaba obligado a sustanciar todo sin ningún criterio. La existencia de esta etapa de admisión que es donde se regula el ingreso de casos a la Corte Constitucional se entiende no solo por la naturaleza jurídica de la Corte de ser un organismo de sustanciación, sino de precedente constitucionales.

De acuerdo a lo anterior, la propuesta de reforma respecto de que se establezca una ley para evitar el abuso de las garantías resulta pertinente en la medida que no se entienda como un llamado incendiario para limitar las garantías, sino como un mandato al legislador ordinario de determinar en una ley la regulación de los criterios de admisibilidad de la acción de protección que den coherencia, particularmente, al mecanismo de agotamiento del recurso idóneo y eficaz y al sistema de justicia constitucional en su conjunto. La propuesta de enmienda dispone así, en el artículo 1, que en el artículo 88 diga lo siguiente: “La ley regulará los casos en los cuales se abuse de esta acción y por lo tanto pueda ser inadmitida”.

En definitiva, creo que ambos casos analizados de la propuesta de reforma, más allá de lo positivo o negativo, es importante el debate de altura y pluralista, a veces ausente de nuestro foro político y académico.

La Defensoría Pública del Ecuador apuesta por aportar con algunas ideas a estos debates necesarios, que posiblemente continúen aun luego de ser aprobadas o no, las reformas a la Constitución.

Ernesto Pazmiño Granizo, Defensor Público General

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