OBSTÁCULOS PARA EL PAGO DE HORAS SUPLEMENTARIAS Y EXTRAORDINARIAS EN MATERIA LABORAL

Introducción

El diagnóstico situacional en muchos procesos del ámbito laboral da cuenta de una realidad: una de las actividades más complejas, para los abogados, es demostrar las tareas que realizó el trabajador fuera de las jornadas laborales y, por ende, lograr el pago de sus indemnizaciones, por concepto de horas suplementarias o extraordinarias. La falta de registros que justifiquen el trabajo extra y algunos requisitos legales disminuyen las posibilidades de cumplir con estos derechos.

Partiendo del mandato constitucional de que “todos los derechos laborales son irrenunciables e intangibles y de que será nula toda estipulación en contrario” (Constitución, 2008), el Código del Trabajo (2005) establece un procedimiento para ejercer las horas suplementarias o extraordinarias. A saber, el trabajador y empleador deben contar con un convenio escrito, suscrito por las partes, en el que establezcan las horas extras y, principalmente, que esté aprobado, o que exista autorización, por parte del inspector del trabajo (Art. 55) entre otras circunstancias, que se analizarán en este artículo.

Hora suplementaria y extraordinaria

Para comenzar, es necesario puntualizar lo que constituye una hora suplementaria o extraordinaria, según la normativa ecuatoriana.  La primera se labora fuera de la jornada habitual de trabajo (de las ocho horas diarias y de lunes a viernes) y no puede superar las cuatro horas diarias, ni doce en la semana. Si supera esa condición legal se debe aplicar la norma constitucional, en lo que refiere a la irrenunciabilidad de derechos y al postulado de que no se puede ejercer un trabajo gratuito o forzoso. Además, por el principio “indubio pro operario”, las horas suplementarias que superarían las cuatro diarias, o doce en la semana, deberían cancelarse, de forma obligatoria, por el empleador (Constitución de la República. Art. 66).

Las horas extraordinarias son las que se laboran en sábados, domingos o de descanso obligatorio (feriados). Tienen un recargo del cien por ciento (100%) del valor hora. No obstante, existen casos en los que los empleadores fijan, contractualmente, un horario, sin establecer los sábados y domingos como días de descanso obligatorio, sino que, ese tiempo, lo asignan a cualquier otro día de la semana.  En estas situaciones, la sexta jornada semanal se la debe tomar como hora extraordinaria, es decir, no siempre corresponderá a sábado o domingo.

Forma de calcular el pago de horas suplementarias y extraordinarias

Para calcular el monto de las horas suplementarias y extraordinarias se debe considerar el valor del salario, que no puede ser inferior al de la remuneración básica unificada para el trabajador en general, y, de forma preferente, al salario básico establecido en las ramas sectoriales.

Para contabilizar el valor de cada hora, se divide la remuneración del trabajador para doscientos cuarenta. El Código del Trabajo (2005) determina que “los días sábados y domingos serán de descanso forzoso” (Art. 65) y que “el descanso semanal forzoso será pagado con la cantidad equivalente a la remuneración íntegra, o sea de dos días, de acuerdo con la naturaleza de la labor o industria” (Art. 53). En consecuencia, el trabajador recibe su remuneración no solo por los días efectivamente laborados (de lunes a viernes), sino, también, por los de descanso obligatorio, es decir, por treinta días, que multiplicado por ocho horas diarias se obtiene el resultado de doscientos cuarenta horas mensuales.

En el caso de servidores públicos, en el Reglamento a la ley Orgánica del Servicio Público (2011) se legisla la forma de realizar el cálculo de horas suplementarias y extraordinarias:

El cálculo para determinar el valor de la hora diurna de la o el servidor que permita proceder al pago con los respectivos recargos señalados en la LOSEP y en este Reglamento General, correspondiente a las horas suplementarias y a las horas extraordinarias, se efectuará dividiendo la remuneración mensual unificada de la o el servidor para doscientos cuarenta horas (240). A este resultado se le deberá multiplicar, según corresponda, el valor de las horas y aplicar el recargo correspondiente. (Art.266)

Respecto a este cálculo y con el objeto de precautelar el derecho a la seguridad jurídica, es necesario una reforma al Código del Trabajo, que determine, de forma expresa, la forma de computar el valor hora, debido a que algunas autoridades laborales o inspectores, dividen la remuneración para ciento sesenta horas (160), puesto que multiplican cuarenta horas semanales por cuatro semanas al mes.

Bajo el procedimiento del que se habla al inicio de esta sección y para establecer el valor de la hora a pagar, una vez que se cuente con el resultado de la división del salario para 240 horas, se multiplica por 1.5 para obtener la hora suplementaria y por 2 para la hora extraordinaria.

Obstáculos para el pago de horas suplementarias o extraordinarias

Con el propósito de disponer el pago de horas suplementarias o extraordinarias, los administradores de justicia requieren que se demuestre las horas trabajadas en exceso. Esta es una tarea compleja para el trabajador, porque, muchas veces, no cuenta con las pruebas necesarias para justificar el tiempo laborado. Existen casos en los que la prestación de horas suplementarias o extraordinarias se mantiene por varios años, que se vuelve aún más difícil demostrar las actividades realizadas y la prueba testimonial no es prueba suficiente, por la dificultad que implica recordar los hechos con exactitud.

En esas circunstancias, el ejercicio de los derechos de los trabajadores corre riesgo, como en este caso: “DECIMOSEXTO.- HORAS EXTRAORDINARIAS Y SUPLEMENTARIAS: Respecto al reclamo que realiza la accionante por concepto de horas  extraordinarias y suplementarias laboradas, éstas se las niega por cuanto dentro del proceso no consta prueba suficiente que justifiquen que dichas horas fueron laboradas” (Corte Provincial de Justicia de Guayas, 2016).

Entonces tenemos que, en este caso en específico, el tribunal de apelación sí resuelve sobre la pretensión reproducida en la demanda, pues dentro de su facultad exclusiva para valorar la prueba, consideró que la prestación de horas extraordinarias no se ha justificado en el proceso, situación que el tribunal de casación no puede entrar a controvertir; siendo esto así, en cuanto a la acusación en concreto, el cargo no prospera y se lo rechaza. (Corte Nacional de Justicia, 2019)

Lastimosamente, no todos los empleadores poseen registros de asistencia de entrada y salida, sistemas biométricos, bitácoras de ingreso o registros de asistencia en sistemas informáticos etc., pese a que el Ministerio del Trabajo realiza inspecciones recurrentes al respecto. Solo en ocasiones especiales se podría justificar, en forma pormenorizada, los horarios laborados en exceso, como en lugares donde la guardianía registra el horario de ingreso y salida de los trabajadores. Con dicha información se puede solicitar un peritaje para determinar el número de horas, mientras que con una prueba testimonial se demostraría que, efectivamente, realizó actividades laborales durante dicho tiempo.

En otro ejemplo, existen sistemas biométricos manipulables, en donde los trabajadores solo registran el ingreso, con el fin de que el empleador verifique los atrasos, pero se programan para que el sistema registre, de forma automática, la hora de salida, pese a que el personal permanece en su lugar de trabajo, ejerciendo sus actividades. Ante esta circunstancia, donde existe información antagónica, lo pertinente para el juzgador sería que, aplicando las reglas de la sana crítica, resuelva a favor del trabajador.  También, algunos empleadores obligan a sus trabajadores a firmar registros de ingreso y salida, en los que constan únicamente la jornada ordinaria de trabajo. 

Finalmente, es preciso reiterar la importancia de invocar, de manera correcta, las figuras de horas suplementarias o extraordinarias, porque no corresponden a un mismo beneficio:

Obsérvese que el recurrente en su demanda como pretensión se refiere al “k) Recargo del 100 $ por trabajo de sábados y domingos”; es decir, lo único que reclama son horas extraordinarias, más no suplementarias de lunes a viernes, como lo sugiere en su libelo de casación conforme la fundamentación de la causal tercera. Entonces, la pretensión de horas suplementarias no formó parte de la litis – excepto las extraordinarias-, constituyendo una cuestión nueva en casación, consecuentemente resulta improcedente e impertinente cualquier pronunciamiento al respecto; observando en este punto que la resolución del Juez Plural al pronunciarse respecto de la improcedencia de horas suplementarias, resulta imprecisa, pues -como se ha dicho- este beneficio no fue materia de reclamo en el libelo de demanda. (Corte Nacional de Justicia, 2019)

Conclusiones

Las horas suplementarias y extraordinarias constituyen una de las indemnizaciones más complejas de probar en los juicios laborales, puesto que devienen de una actividad que se la genera hora por hora y que, con el transcurso del tiempo, desaparecen las evidencias para sustentar su pago.

Es pertinente una reforma al Código del Trabajo, con el objeto de que se determine, en forma clara, la manera de calcular el valor de las horas suplementarias y extraordinarias y que establezca una disposición para que se garantice el pago de horas suplementarias o extraordinarias cuando superen los límites legales.

Con el fin de proteger los derechos laborales, el Ministerio del Trabajo debe realizar inspecciones periódicas a las empresas y solicitar información sobre registros de entrada y salida.

Referencias bibliográficas:

• Código del Trabajo. (2005). Quito: Lexis S.A.
• Constitución de la República del Ecuador (2008). Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones.
• Corte Nacional de Justicia, 09353-0995-2012 (Corte Nacional de Justicia 8 de agosto de 2019).
• Corte Provincial de Justicia de Guayas, 09353-0995-2012 (Corte Provincial de Justicia de Guayas 18 de julio de 2016).
• Reglamento LOSEP. (01 de 04 de 2011). Quito: Lexis.