El 14 de noviembre de 2018, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en lo sucesivo Comité o Cdesc), de la Organización de las Naciones Unidas, emitió un precedente inédito sobre el derecho a la seguridad social. -El Estado sancionado fue Ecuador.
El objetivo del presente artículo es reflexionar, brevemente, sobre los estándares del derecho a la seguridad social que enmarcó el Comité, dejar interrogantes sobre los pendientes para la construcción de políticas en Ecuador y arrojar algunas luces para el litigio en casos individuales sobre este derecho.
Síntesis de los hechos
El Comité empezó a conocer denuncias individuales en 2015, 2 años después de entrar en vigor el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc). El mecanismo se parece al de la Comisión IDH y sirve para conocer posibles violaciones a algún derecho social.
El 17 de julio de 2015, la señora Marcia Cecilia Trujillo Calero, con apoyo de la Defensoría del Pueblo de Ecuador, presentó una comunicación individual al Cdesc, conforme el artículo 2 del Protocolo Facultativo del Pidesc, ya que se afectó su derecho a la seguridad social, por las actuaciones del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (Iess), según los siguientes hechos:
- Entre septiembre de 1972 y octubre de 1981 aportó al Iess como empleada de varias instituciones. De noviembre de 1981 a febrero de 1995 lo hizo en el régimen de afiliación voluntaria, pues se dedicó al trabajo no remunerado del hogar.
- No canceló sus aportaciones por 8 meses (agosto de 1989 a marzo de 1990), pero el 26 de abril de 1990 las pagó. El Iess no le notificó la existencia de irregularidad alguna.
- De marzo de 1995 a noviembre de 2001 aportó por relación de dependencia.
- En 2001 consultó si podría recibir la jubilación especial anticipada. La respuesta fue positiva, porque tenía más de 300 aportaciones y más de 45 años de edad.
- En septiembre de 2002 la Comisión de Prestaciones del Iess Regional 1 declaró nula la afiliación voluntaria a partir de agosto de 1989. Se basó en el artículo 158 del Estatuto Codificado del Iess: “La continuación voluntaria terminará automáticamente si el asegurado no pagare aportes durante seis meses consecutivos…” (Iess, 1990).
- En marzo de 2003 la Comisión Nacional de Apelaciones del Iess confirmó esa decisión y en junio de 2003 la Comisión de Prestaciones denegó la petición de jubilación, sin embargo, le notificó recién en junio de 2007.
- Un mes después presentó demanda ante el Tribunal Distrital 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, pero fue declarada improcedente, en septiembre de 2010. Luego, presentó recurso de casación ante la Corte Nacional de Justicia y fue desestimado en abril de 2014.
- Como última medida presentó una acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional, que fue inadmitida en julio de 2014.
La Sra. Trujillo esperó casi 12 años una respuesta ante las instituciones y autoridades nacionales, en las vías administrativa y jurisdiccional.
Problemas jurídicos evaluados por el Comité
ESTA DECISIÓN MARCA UN HITO HISTÓRICO. ES LA PRIMERA DECISIÓN DE UN ÓRGANO DE TRATADO INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEMARCA ALGUNOS DE SUS CONTENIDOS, PERO, ADEMÁS, LO HACE EN EL MARCO DEL TRABAJO NO REMUNERADO DEL HOGAR
El Cdesc resalta que no constituye una nueva instancia jurídica, sino que busca revisar si las actuaciones del Iess fueron o no conformes con el artículo 9 del Pidesc, que establece que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social” (ONU, 1966). El Cdesc se pregunta:
- Dada la falta de información oportuna sobre la invalidez de las aportaciones voluntarias y la recepción de su pago ¿Denegar la solicitud de jubilación especial constituye una violación del derecho a la seguridad social?
- ¿Es razonable y proporcionada la sanción de terminación de vinculación voluntaria por la falta de aporte por 6 meses?
- ¿Qué implica al caso presente que el Estado ecuatoriano no cuente con un sistema de pensiones no contributivas?
- ¿Existe discriminación de género por resultado en el caso presente?
Respuesta del Comité a los problemas jurídicos
El Cdesc rescata la importancia del acceso a la información como parte inescindible del derecho a la seguridad social. Señala que “los Estados deben garantizar el derecho de todo afiliado a solicitar, recabar y recibir información con relación a su derecho a la seguridad social, incluyendo su pensión o futura pensión de jubilación” (Comité Desc, 2018, 11). En el caso presente, el Iess no actuó con diligencia suficiente para brindar información a la Sra. Trujillo: debió notificarle la invalidez de sus aportaciones voluntarias en abril de 1990 y no en 2002.
La recepción de pago de las ocho aportaciones atrasadas, y de las subsecuentes 65 (hasta febrero de 1995), junto con la información verbal de los funcionarios del Iess, a criterio del Cdesc configuran los elementos para que exista una expectativa legítima del derecho. Es innegable, entonces, que contar con información suficiente, clara y transparente, es un componente de este derecho.
Sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción por discontinuidad en el pago, el Cdesc resalta que es el Estado el que debe demostrar si una norma o medida cumple con estos estándares, no la persona afectada. Se tiene, por tanto, una inversión de la carga probatoria en el procedimiento internacional.
Esto cobra mayor sentido dada la relación de subordinación de las personas administradas. No basta con que una sanción, como la desafiliación, esté tipificada y, menos, si afecta derechos protegidos por un tratado internacional, también debe ser proporcional. Siguiendo la norma de inversión probatoria en el caso que se analiza, el Estado tampoco demostró la necesidad apremiante de dicha medida sancionatoria contra la Sra. Trujillo, como medio para proteger los recursos de la seguridad social.
Hoy, la desafiliación se rige por el Reglamento de aseguramiento, recaudación y gestión de cartera del Iess (Resolución C.D. 625, del 22 de febrero de 2021), que reduce el tiempo a 60 días de impago y con la intermediación de la página web. Esto coadyuva al Iess a cumplir con el requisito de información, sin embargo, queda mucho que resolver sobre la falta de universalidad de la seguridad social, en particular por la falta de un régimen no contributivo.
Otro problema que abordó el Comité fue que el derecho de la Sra. Trujillo se afectaba desproporcionadamente por cuanto el Estado no le brindaba “una medida alternativa, que garantice un nivel adecuado de vida para su vejez…, debido a que el Estado parte no dispone de un esquema integral de pensiones por vejez de carácter no contributivo…” (Comité Desc, 2018, 14). El Estado debería contar con prestaciones mínimas para las personas que no tienen ingresos suficientes y que llegan a la vejez. Se trata de un problema estructural observado por el Comité y sobre el cual Ecuador debe trabajar con prontitud.
Por último, queda la discriminación por resultado. Si bien la norma, a primera vista, era neutral en términos de género, pues permitía la afiliación voluntaria de personas que no se encuentran en relación de dependencia laboral, se debían mirar, con mayor detenimiento sus efectos sobre una parte de dicho grupo de personas.
EL COMITÉ OBSERVÓ QUE LA MAYOR PARTE DE PERSONAS QUE SE OCUPAN DEL TRABAJO NO REMUNERADO DEL HOGAR SIGUEN SIENDO MUJERES Y QUE, PARA LAS AFILIADAS VOLUNTARIAS, LA FALTA DE INGRESOS REGULARES, ASÍ COMO LAS CONDICIONES DE AFILIACIÓN ERAN UN FACTOR QUE LAS AFECTABA CON MAYOR INTENSIDAD. POR TRATARSE DE UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA EL COMITÉ APLICÓ UN ESCRUTINIO ESTRICTO, QUE SUPONE UNA INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA Y, DADO QUE EL ESTADO ECUATORIANO NO DEMOSTRÓ LA ALUDIDA NEUTRALIDAD, CONCLUYÓ QUE LA SRA. TRUJILLO FUE SUJETA DE TRATO DISCRIMINATORIO
El Cdesc halló que el derecho a la seguridad de la Sra. Trujillo fue violentado, por lo que recomendó que se le concedieran las prestaciones de jubilación, una indemnización por los daños sufridos y el reembolso de los gastos legales. Como medidas de no repetición recomendó mejorar la información sobre el derecho a la seguridad social, las aportaciones y cambios de condición de la afiliación; aplicar sanciones proporcionales y que no sean una barrera al derecho a la jubilación; garantizar el acceso a la justicia en casos relacionados con el derecho a la seguridad social; y, adoptar diversas medidas que corrijan la discriminación por resultado, en el caso de las mujeres que realizan trabajo no remunerado del hogar, en especial para acceder a los planes de seguridad social.
Conclusiones
Siempre será necesario revisar si en los casos se actuó con debida diligencia con relación a la información, como componente indisoluble del derecho a la seguridad social.
Es notorio que en los mecanismos internacionales de protección de derechos el Estado tiene la carga de demostrar que las normas y medidas que ha aplicado son razonables y proporcionadas, mientras que, frente a sospechas de discriminación, de hecho o de derecho, directa o indirecta, también es el Estado el que debe probar que esto no ha ocurrido.
Solo resta resaltar la importantísima labor que desarrollan los Comités de la ONU, en especial el Cdesc. La especificidad de sus interpretaciones y la atención al detalle sobre cuáles son los contenidos de los derechos sociales que aportan en su protección concreta, superan, en la práctica, las limitadas discusiones sobre los asuntos programáticos de Estado. Además, se evidencia su conexión con casos reales y que deben ser conocidos por todas y todos los operadores de justicia.
Referencias Bibliográficas:
- Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2018). Dictamen aprobado por el Comité de acuerdo con el Protocolo Facultativo del Pacto con relación a la comunicación núm. 10/2015 (E/C.12/63/D/10/2015).
- Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (1990). Estatuto Codificado. Publicado en Registro Oficial (s) Nro. 431 de 7 de mayo de 1990.
- Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (2021). Reglamento de aseguramiento, recaudación y gestión de cartera del IESS. Resolución C.D. 625, del 22 de febrero de 2021. Publicado en el Registro Oficial 4º suplemento Nº 403 del 4 de marzo de 2021.
- Organización de las Naciones Unidas (1966). Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
- Organización de las Naciones Unidas (2008). Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Lina Victoria Parra Cortés
Ecuador
Doctora en Estudios Avanzados en Derechos Humanos
Docente del Área de Derecho
Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador
